IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Philipp

Sozialversicherungsrichter Vogel

Gerichtsschreiber Wyler

Urteil vom 14. Dezember 2016

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwältin Gabriela Gwerder

Advokaturbüro

Langstrasse 4, 8004 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1    Die 1960 geborene X.___ war gemäss Arbeitgeberbescheinigungen bis am 1. August 2014 bei der Y.___ GmbH (undatierte Arbeitgeberbescheinigung, Urk. 7/4) und hernach bis am 30. Januar 2015 bei der Z.___ AG angestellt (Arbeitgeberbescheinigung vom 16. Februar 2015, Urk. 7/3). Am 28. Januar 2015 meldete sie sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) A.___ zur Arbeitsvermittlung an (Anmeldebestätigung vom 28. Januar 2015, Urk. 7/1) und beantragte ab 1. Februar 2015 Arbeitslosenentschädigung (Antrag vom 13. Februar 2015, Urk. 7/2). Mit Verfügung vom 27. Mai 2015 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung, da ihre Söhne bei der Z.___ AG eine arbeitgeberähnliche Stellung innehätten (Urk. 7/48). Die von X.___ erhobene Einsprache (Einsprache vom 4. Juni 2015, Urk. 7/49, und Begründung der Einsprache vom 2. Juli 2015, Urk. 7/52) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 7. Juli 2015 mit der Begründung, dass nicht nur die Söhne von X.___, sondern auch diese selbst weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Z.___ AG innehabe, ab (Urk. 7/53). Die von X.___ am 4. September 2015 erhobene Beschwerde (Urk. 7/56) hiess das hiesige Gericht mit Urteil vom 21. Dezember 2015 in dem Sinne gut, dass der angefochten Einspracheentscheid aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen wurde, damit diese prüfe, ob zwischen X.___ und ihren Söhnen bzw. der Z.___ AG eine enge finanzielle Verflechtung bestehe und X.___ dadurch eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe. Hernach habe die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich über den Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2015 neu zu entscheiden (Urk. 7/63).

1.2    Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich nahm in der Folge weitere Abklärungen vor. Mit Einspracheentscheid vom 9. Juni 2016 verneinte sie aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Stellung von X.___ einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Februar 2015 (Urk. 2).

2.    Dagegen liess X.___ am 8. Juli 2016 durch Rechtsanwältin Gabriela Gwerder Beschwerde erheben und beantragen, es sei festzustellen, dass sie ab dem 1. Februar 2015 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, und es sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, die Entschädigung auszurichten. In prozessualer Hinsicht beantragte sie die Zustellung der geordneten Akten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Be-schwerdeantwort vom 28. Juli 2016 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Nach Einsicht in die Akten der Beschwerdegegnerin verzichtete die Beschwerdeführerin auf das Erstatten einer Replik (Urk. 10), was der Beschwerdegegnerin am 7. September 2016 mitgeteilt wurde (Urk. 11).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin aufgrund einer arbeitgeberähnlichen Stellung bei der Z.___ AG vom Bezug von Arbeitslosentaggeldern ausgeschlossen ist.

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin erklärte zur Begründung der arbeitgeberähnlichen Stellung der Beschwerdeführerin im Wesentlichen, der Verwaltungsrat der Z.___ AG habe aus B.___ und C.___, den Söhnen der Beschwerdeführerin, bestanden. Die Finanzen der Beschwerdeführerin und ihres Ehemannes seien stark mit denjenigen ihrer Söhne verflechtet. So seien sie gemeinsam Schuldner von Hypotheken und Baukrediten und Inhaber mehrerer Bankkonten. Auf der Webseite der Z.___ AG werde unter Referenzen ein Foto einer Liegenschaft gezeigt. Daraus sei zu schliessen, dass die Z.___ AG an der vorgenannten Liegenschaft Arbeiten ausgeführt habe. Zusammen mit ihren Söhnen sei die Beschwerdeführerin Schuldnerin einer Hypothek sowie Inhaberin eines Baukreditkontos, welche auf die genannte Liegenschaft lauteten. Nachdem Handwerksarbeiten an der vorgenannten Liegenschaft durch die Z.___ AG getätigt worden seien, sei davon auszugehen, dass diese über das Baukreditkonto der entsprechenden Liegenschaft, von welchem die Beschwerdeführerin ebenfalls Inhaberin sei, abgewickelt worden seien. Damit habe auch ab August 2014, das heisst dem Zeitpunkt, ab welchem die Beschwerdeführerin für die Z.___ AG tätig gewesen sei, noch eine enge finanzielle Verflechtung zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Söhnen bestanden. Die arbeitgeberähnliche Stellung der Beschwerdeführerin sei folglich in Anwendung eines materiellen Organbegriffs zu bejahen, da davon auszugehen sei, dass sie aufgrund ihres Mitbestimmungsrechts über die gemeinsamen Konten auch über die Geschicke der Z.___ AG faktisch habe mitentscheiden können. Daran ändere auch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nichts.

    Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beschwerdeführerin bzw. der verantwortlichen Personen könne nicht von der Hand gewiesen werden. Die Beschwerdeführerin habe sich sowohl bei der Y.___ GmbH, welche von der Beschwerdeführerin bzw. ihren Söhnen geführt worden sei, wie auch bei der Z.___ AG jeweils ohne Schwierigkeiten anstellen lassen können. Die zu diesen Arbeitsverhältnissen und des dabei ausbezahlten Lohnes gemachten Angaben seien widersprüchlich. Es erscheine ohnehin unglaubwürdig, dass die Beschwerdeführerin als Malerin Vorarbeiterin gearbeitet habe, beherrsche sie doch weder die deutsche Sprache noch verfüge sie über eine Ausbildung als Malerin. In Anbetracht der widersprüchlichen und unglaubwürdigen Ausführungen sowie der vorliegenden Akten sei nicht von einem Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Z.___ AG auszugehen. Selbst für den Fall, dass die arbeitgeberähnliche Stellung definitiv beendet wäre, könnte ein tatsächlicher Lohnfluss nicht nachgewiesen werden. Auch aus diesem Grund sei ein Arbeitsverhältnis zu verneinen, da kein versicherter Lohn festgelegt werden könne (Urk. 2).

2.2    Die Beschwerdeführerin wendete dagegen im Wesentlichen ein, mit der Gründung der Z.___ AG sei sie in keiner Weise befasst gewesen. Sie habe auch nie – weder rechtlich noch faktisch – irgendwelche arbeitgeberähnliche Funktionen ausgeübt. Dass es sich bei der Z.___ AG um einen Familienbetrieb handle, bedeute nicht, dass sie eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe. Die Z.___ AG sei gegründet worden, um neue Wege zu gehen und sich in anderen Märkten zu positionieren. Sie habe mit dieser Entscheidung nichts zu tun gehabt.

    Sie, ihr Ehemann und die beiden Söhne besässen zusammen an drei Orten Liegenschaften im Miteigentum. Alle Liegenschaften bzw. alle Grundstücke seien jedoch im Privatbesitz. Das Liegenschaftsvermögen sowie die Erträge würden anteilmässig von jedem Familienmitglied versteuert. Die Hypotheken liefen über gemeinsame Konten, wobei die Zinsen nach ihren Anteilen bezahlt würden. Die Einnahmen und Ausgaben aller Liegenschaften liefen über ein Konto, das auf den Namen aller Familienmitglieder laute. Trotz dieser gemeinsamen privaten Vermögenswerte könne jedoch nicht von einer Verflechtung gesprochen werden. Sie hätten alles sauber aufgeteilt. Zwischen der Y.___ GmbH und der Z.___ AG und den genannten Liegenschaften bestünden keinerlei Verbindungen oder finanzielle Verflechtungen. Es sei ihr nicht möglich, aufgrund der gemeinsamen privaten Vermögen und Schulden die Geschicke der Z.___ AG zu steuern.

    Dass auf der Webseite der Z.___ AG als Referenz ein Foto einer auch ihr gehörenden Liegenschaft gezeigt werde, sei belanglos. Die Z.___ AG sei bei der Renovation der erwähnten Liegenschaft nicht tätig gewesen. Richtig sei, dass die Y.___ GmbH gewisse Renovationsarbeiten gemacht habe. Da die betreffende Liegenschaft auch ihren Söhnen gehöre, sei es jedoch klar, dass sie ihre Firma beauftragt hätten. Alle diese Arbeiten seien zu marktüblichen Konditionen durchgeführt worden (Urk. 1).

3.    Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb).

    Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).

    Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

4.    Die Beschwerdeführerin war bis Juli 2010 Geschäftsführerin und Gesellschafterin der D.___ GmbH. Im Juli 2010 wurde die D.___ GmbH in Y.___ GmbH umbenannt. Gleichzeitig wurden neu die Söhne der Beschwerdeführerin B.___ und C.___ Gesellschafter. Die Beschwerdeführerin selber schied als Gesellschafterin und Geschäftsführerin aus (vgl. www.zefix.ch), war aber gemäss Arbeitgeberbescheinigung bis am 31. Juli 2014 weiterhin bei der Y.___ GmbH angestellt (Urk. 7/4). Nachdem die Söhne der Beschwerdeführerin im Juni 2014 die Z.___ AG gegründet hatten (öffentliche Urkunde, Urk. 7/26), schieden sie im Oktober 2014 als Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH aus (www.zefix.ch). Gemäss Angaben der Beschwerdeführerin und der Z.___ AG arbeitete die Beschwerdeführerin von August 2014 bis Januar 2015 bei der neu gegründeten Z.___ AG (Urk. 7/3). Bei der Z.___ AG war die Beschwerdeführerin zu keinem Zeitpunkt im Handelsregister eingetragen.

    Die neu gegründete Z.___ AG ist rechtlich mit der Y.___ GmbH nicht verbunden. Gestützt auf die Angaben der Beschwerdeführerin steht jedoch fest, dass faktisch lediglich die Geschäftstätigkeit der Y.___ GmbH unter neuem Rechtskleid fortgesetzt wurde. So erklärte die Beschwerdeführerin zuhanden der RAV Beraterin, sie hätte über 20 Jahre im gleichen Unternehmen gearbeitet. Einzig der Name sei letztes Jahr geändert worden (Prozessorientiertes Beratungsprotokoll, Eintrag vom 24. Februar 2015, Urk. 7/67). Weiter fällt auf, dass die Beschwerdeführerin gemäss Lohnabrechnungen und Lohnausweisen bis Ende Juli 2014 bei der Y.___ GmbH (Urk. 7/6 und Urk. 7/84) und ab 1. August 2014, das heisst ohne Unterbruch, bei der Z.___ AG (Urk. 7/7 und Urk. 7/84) zum exakt gleichen Lohn angestellt war, welcher zudem bedeutend höher war, als die während den späteren Anstellungen bei der E.___ GmbH (Urk. 3/10) und F.___ GmbH (Urk. 3/13) erzielten Einkünfte als Malerin.

    Aus den von der Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren eingereichten Auszug aus den Konto „2110 Kontokorrent G.___“ (Urk. 3/8) der Y.___ GmbH ergibt sich sodann, dass die Beschwerdeführerin und ihre Söhne im Rahmen ihrer Tätigkeit für die Y.___ GmbH Privatbezüge über dasselbe Kontokorrent verrechneten. So wurde beispielsweise der Lohn der Beschwerdeführerin und ihrer Söhne lediglich als „Haben“ im Kontokorrent verbucht. Dies heisst, die Beschwerdeführerin und ihre Söhne machten im Rahmen ihrer Tätigkeit für die Y.___ GmbH keine Unterscheidung zwischen Bezügen bzw. Gutschriften der formell geschäftsführenden Söhne und Bezügen bzw. Gutschriften der Beschwerdeführerin (vgl. auch den Lebenslauf der Beschwerdeführerin, in welchem sie die Y.___ GmbH und die Z.___ AG als Familiengeschäft bezeichnete, Urk. 7/9). Anhaltspunkte, dass diese enge finanzielle Verflechtung bei der Fortführung der Geschäftstätigkeit unter dem Rechtskleid der Z.___ AG aufgehoben worden wäre, liegen nicht vor. Vielmehr ist aktenkundig, dass weiterhin keine Lohnzahlungen auf ein Konto der Beschwerdeführerin erfolgten (vgl. Quittungen über Lohnzahlungen, Urk. 7/15 und Urk. 7/16) und die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann unverändert mit ihren Söhnen über gemeinsame Liegenschaften, Konten und Hypotheken verfügen (vgl. Steuererklärung 2014 samt Beilagen, Urk. 7/103).

    Nach dem Gesagten steht damit mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit fest, dass die Beschwerdeführerin auch nach dem 1. Februar 2015, das heisst dem Zeitpunkt, ab welchem sie Arbeitslosenentschädigung beantragt, mit ihren Söhnen bzw. der Z.___ AG finanziell eng verflechtet war. Es ist daher davon auszugehen, dass sie aufgrund ihres Mitbestimmungsrechts über die gemeinsamen Vermögenswerte faktisch auch über die Geschicke der Z.___ AG mitentscheiden bzw. diese massgeblich beeinflussen konnte. Sie hat somit bei der Z.___ AG weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung inne, weshalb die Beschwerdegegnerin zur Recht einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung verneint hat. Die Beschwerde ist dementsprechend abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Gabriela Gwerder

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstWyler