II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Sager

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtsschreiber Brugger

Urteil vom 2. Dezember 2016

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Elke Fuchs

Geissbüelstrasse 50, Postfach 20, 8704 Herrliberg

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Kompetenzzentrum D-CH Ost

Strassburgstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich 1

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1989, meldete sich am 1. Oktober 2015 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Y.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/28) und stellte am 5. Oktober 2015 per 1. Oktober 2015 den Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/24 Ziff. 2). Der Versicherte gab auf dem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung als letzten Arbeitgeber seinen Vater Z.___ an (Urk. 8/24 Ziff. 14).

    Mit Verfügung vom 18. Februar 2016 (Urk. 8/10 S. 1) verneinte die Unia Ar-beitslosenkasse (nachfolgend: Unia) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da nicht belegt sei, dass dem Versicherten effektiv ein Lohn ausbezahlt worden sei, so dass auch kein versicherter Verdienst ermittelt werden könne. Die von ihm am 23. März 2016 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 8/8) wies die Unia mit Entscheid vom 22. Juni 2016 ab (Urk. 8/1 = Urk. 2).

2.    Der Versicherte erhob am 22. August 2016 Beschwerde gegen den Ein-spracheentscheid vom 22. Juni 2016 (Urk. 2) und beantragte, dieser und die Verfügung vom 18. Februar 2016 seien aufzuheben und es sei ihm ab dem
1. Oktober 2015 Arbeitslosenentschädigung gestützt auf einen versicherten Jahresnettolohn in Höhe von Fr. 30‘295.60 zuzusprechen (Urk. 1/1 S. 2 Ziff. 1-2 oben). Verfahrensrechtlich ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung und Rechtspflege (Urk. 1/1 S. 2 unten).

    Die Unia beantragte mit Beschwerdeantwort vom 20. September 2016 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Dies wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 22. September 2016 zugestellt (Urk. 10). Am 10. Oktober 2016 (Urk. 11) reichte der Beschwerdeführer dem Gericht ein Schreiben vom 4. Oktober 2016 (Urk. 12) ein, das der Beschwerdegegnerin am 24. Oktober 2016 zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 13).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG) und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 11 AVIG). Ausserdem muss gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG die Beitragszeit erfüllt sein, sofern kein Befreiungsgrund nach Art. 14 AVIG gegeben ist.

1.2    Gemäss Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).

1.3

1.3.1    Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hierfür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber der Sinn eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer unselbständigen, beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46,
E. 2.1; Urteile des Bundesgerichts 8C_387/2015 vom 11. August 2015, E. 5.3, und 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013, E. 2.2).

1.3.2    Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlungen bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts C 173/05 vom 7. April 2006, E. 1). Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 S. 115; Urteil des Bundesgerichts C 250/03 vom 28. Juli 2004, E. 2.1). Mit besonderer Vorsicht zu würdigen sind die Angaben einer versicherten Person insbesondere in jenen Fällen, in welchen diese oder ihr Gatte bei einer Gesellschaft sowohl angestellt gewesen war als auch als Gesellschafter oder Geschäftsführer eine wesentliche Stellung innegehabt hatte (Urteil des Bundesgerichts C 316/99 vom 5. Juni 2001).

1.4    Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.

    Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahresdurchschnittlichen Arbeitszeit.

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin stellte sich im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) auf den Standpunkt, sofern sich aufgrund der eingereichten Belege keine klaren Rückschlüsse auf in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlte Löhne ergeben würden, liege Beweislosigkeit zulasten der versicherten Person vor. Infolge fehlender Beitragszeit müsse ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung daher verneint werden. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss sei es zudem nicht möglich, die Höhe des versicherten Verdienstes zu bestimmen (S. 3 E. 2).

    Die vom Vater des Beschwerdeführers nachgereichten Buchhaltungsunterlagen entsprächen nicht dem, was die Beschwerdegegnerin vom ehemaligen Arbeitgeber des Beschwerdeführers verlangt habe. Sie müsse deshalb davon ausgehen, dass dieser die verlangten Unterlagen nicht vorlegen könne (S. 3 E. 5).

2.2    Ergänzend stellte die Beschwerdegegnerin in der Vernehmlassung fest, mit den eingereichten Unterlagen könne in keiner Weise schlüssig nachgewiesen werden, dass der gemäss den Lohnabrechnungen ausgewiesene Betrag dem Beschwerdeführer jeweils bar ausbezahlt worden sei. In der Bilanz seines Vaters fehle ein entsprechendes Kassakonto. Die als Lohnkontoblätter bezeichneten Unterlagen könnten eine Verbindung zu entsprechenden effektiven Auszahlungen nicht nachweisen. Daher könne auch nicht überprüft werden, ob genügend flüssige Mittel vorhanden gewesen seien, um dem Beschwerdeführer effektiv einen entsprechenden Lohn auszuzahlen (Urk. 7 S. 2).

2.3    Der Beschwerdeführer brachte vor, er sei der einzige Angestellte der A.___ gewesen. Er habe seinen Lohn jeweils am Monatsende in bar ausbezahlt erhalten. Zeugen für die Barzahlung könnten nicht genannt werden (Urk. 1/1
S. 5 Ziff. 10). Für das Jahr 2015 könnten noch keine Bilanz und keine Erfolgsrechnung vorgelegt werden. Das Treuhandbüro seines ehemaligen Arbeitsgebers habe die Buchhaltung noch nicht abgeschlossen (Urk. 1/1 S. 6 Ziff. 12). Die eingereichten Unterlagen belegten den Lohnfluss in transparenter Weise (Urk. 1/1 S. 7 Ziff. 14).

2.4    Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Zu klären gilt es hierbei insbesondere, ob er innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. Oktober 2013 bis 30. September 2015 während insgesamt mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.

3.

3.1    Der Beschwerdeführer reichte der Beschwerdegegnerin einen nicht datierten Arbeitsvertrag (Urk. 8/26) ein, den er und sein Vater, Z.___, unterzeichnet haben. Vertragsbeginn war der 1. Mai 2015. Gemäss Arbeitsvertrag war der Beschwerdeführer als Service Angestellter (Kellner) bei seinem Vater angestellt (Ziff. 1). Der vereinbarte Bruttolohn betrug Fr. 3‘407.-- (Ziff. 7).

3.2    Z.___ kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer am 27. August 2015 schriftlich per 30. September 2015 (Urk. 8/22). Das Schreiben hat folgenden Wortlaut: „Hiermit kündigen wir Ihnen das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist von einem Monat auf den 30. September 2015. Wir danken Ihnen für die geleistete Arbeit und wünschen Ihnen für die Zukunft alles Gute.“

    Der Beschwerdeführer bestätigte am 30. September 2015 auf dem Kündigungsschreiben mit Unterschrift, dass er die Kündigung persönlich entgegengenommen habe.

3.3    Gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 19. Oktober 2015 arbeitete der Beschwerdeführer vom 1. Mai 2014 bis 30. September 2015 mit einem vollen Pensum als Servicemitarbeiter für das Unternehmen seines Vaters (Urk. 8/20 Ziff. 1-3). Zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses wurde angegeben, der Arbeitgeber habe das Arbeitsverhältnis am 31. August 2015 mit einer vertraglichen Kündigungsfrist von einem Monat gekündigt. Die Kündigung sei aus wirtschaftlichen Gründen erfolgt (Urk. 8/20 Ziff. 10-11 und 13).

3.4    Dem Auszug aus dem individuellen Konto der Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber vom 26. November 2015 (Urk. 8/17) ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer in den Monaten Mai bis Dezember 2014 für die A.___ in B.___ gearbeitet und er dabei ein Einkommen von Fr. 27‘256.-- erzielt hat.

3.5    Der Beschwerdeführer reichte der Beschwerdegegnerin sodann Lohnabrechnungen für die Monate Oktober 2014 bis September 2015 (Urk. 8/27) sowie für die Monate ab Mai 2014 bis September 2015 (Urk. 8/9 Beilage 11) ein. In den Monaten Mai bis Dezember 2014 betrug der Bruttolohn Fr. 3‘407.--. In der Zeit von Januar bis April 2015 belief sich der Bruttolohn auf Fr. 1‘703.50 (50 % von Fr. 3‘407.--), anschliessend betrug der Bruttolohn erneut Fr. 3‘407.--.

    In der Steuererklärung 2014 (Ausdruck vom 29. Dezember 2015) deklarierte der Beschwerdeführer ein Einkommen von Fr. 24‘274.-- (Urk. 8/13).

3.6    Der Beschwerdeführer reichte im Einspracheverfahren je einen Lohnausweis vom 20. Februar 2016 für die Zeit vom 1. Mai 31. Dezember 2014 und vom
9. März 2016 für die Zeit vom 1. Januar bis 30. September 2015 (Urk. 8/9 Beilagen 7-8) ein.

    Der Vater des Beschwerdeführers reichte der Beschwerdegegnerin sodann die per 31. Dezember 2014 ausgestellte Bilanz (Urk. 8/4) seines Unternehmens, die Erfolgsrechnung für das Jahr 2014 (Urk. 8/3) sowie Buchhaltungsunterlagen (Urk. 8/5) ein.

    Der Beschwerdeführer reichte im vorliegenden Verfahren zudem ihn betreffende Lohnblätter je für die Jahre 2014 und 2015 (Urk. 3/3-4) ein.

4.

4.1    Nach den vorliegenden Unterlagen war der Beschwerdeführer vom 1. Mai 2014 bis 30. September 2015 bei der A.___, einem Einzelunternehmen seines Vaters und somit letztlich bei seinem Vater angestellt. Der Beschwerdeführer gab dazu an, dass er ab dem 1. Mai 2014 ohne Arbeitsvertrag und ab dem 1. Mai 2015 mit Arbeitsvertrag bei seinem Vater angestellt gewesen sei (Urk. 1
S. 3 Ziff. 4).

4.2    Die Beschwerdegegnerin stellte entscheidend darauf ab, ob der Beschwerdeführer einen tatsächlichen Lohnfluss nachzuweisen vermag, was sie verneinte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung jedoch nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu (BGE 131 V 444 E. 3.3 S. 453).

    Gestützt auf die vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen ist vielmehr als erstellt zu erachten, dass das Anstellungsverhältnis bei seinem Vater vom 1. Mai 2014 bis 30. September 2015 gedauert und er in dieser Zeit eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Dafür sprechen die Steuererklärung des Beschwerdeführers für das Jahr 2014 und der darin ausgewiesene Nettolohn von Fr. 24‘274.--, die Lohnabrechnungen sowie der Auszug aus dem individuellen Konto. So entspricht das im IK-Auszug für die Monate Mai bis Dezember 2014 ausgewiesene Einkommen von Fr. 27‘256.-- dem vertraglich vereinbarten Bruttolohn von Fr. 3‘407.-- (acht Monate à Fr. 3‘407.-- = Fr. 27‘256.--). Die vom Vater des Beschwerdeführers eingereichten Geschäftsabschlüsse und Buchungsbelege führen zum gleichen Ergebnis.

    Nachdem der Beschwerdeführer die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung nachzuweisen vermag, ist der Lohnfluss nicht gesondert zu prüfen.

4.3    Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer in der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. Oktober 2013 bis 30. September 2015 während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Die Sache ist damit zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen und anschliessenden Entscheidung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.

5.     Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat. Diese wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).

    Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers reichte dem Gericht am 1. November 2016 die Honorarnote in Höhe von Fr. 2‘178.75 (Urk. 15-16) ein. Diese erweist sich der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses als angemessen. Der Beschwerdeführer ist daher mit Fr. 2‘178.75 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.

    Bei dieser Ausgangslage erweist sich das Gesuch um Bewilligung der unent-geltlichen Rechtsvertretung (Urk. 1/1 S. 2 unten) als gegenstandslos.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid der Unia vom 22. Juni 2016 mit der Feststellung aufgehoben wird, dass der Beschwerdeführer eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Die Sache wird sodann zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen und gegebenenfalls zur Anspruchsbemessung an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent-schädigung von Fr. 2'178.75 (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Elke Fuchs

- Unia Arbeitslosenkasse, unter Beilage je einer Kopie von Urk. 15-16

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis-mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

MosimannBrugger