in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Christe

Christe & Isler Rechtsanwälte

Obergasse 32, Postfach 1663, 8401 Winterthur

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Die 1982 geborene X.___ meldete sich am 14. September 2015 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/1) und beantragte ab 1. Oktober 2015 Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/2). Die Versicherte gab im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung an, vom 1. Juli 2014 bis 30. September 2015 beim Einzelunternehmen Y.___ tätig gewesen zu sein. Das Arbeitsverhältnis sei wegen Personalabbaus durch den Arbeitgeber aufgelöst worden (Urk. 8/2). Mit Verfügung vom 3. Februar 2016 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Oktober 2015, da der Nachweis der effektiven Anstellungsdauer sowie der tatsächlich realisierten Lohnzahlungen nicht erbracht worden sei (Urk. 8/34). Dagegen erhob die Versicherte am 22. Februar 2016 Einsprache (Urk. 8/40), welche sie am 3. März 2016 ergänzend begründete (Urk. 8/45). Da Z.___, Inhaber des Einzelunternehmens Y.___, trotz mehrmaliger Aufforderung durch die Arbeitslosenkasse (Urk. 8/25, 8/28) weder die Lohndeklaration der Suva für das Jahr 2014 noch eine Kopie des Jahresabschlusses 2014 inkl. der einzelnen Kontoblätter eingereicht hatte, wurde er mit Strafbefehl des Stadtrichteramtes der A.___ vom 18. April 2016 wegen Verletzung der Auskunfts- und Meldepflicht mit einer Busse von Fr. 250.-- bestraft (Urk. 8/48). Mit Entscheid vom 29. Juni 2016 wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Einsprache der Versicherten gegen die Verfügung vom 3. Februar 2016 ab (Urk. 2).

2.    Dagegen erhob die Versicherte am 30. August 2016 Beschwerde und beantragte, die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, ihr gestützt auf die Lohnangaben des ehemaligen Arbeitgebers Arbeitslosenentschädigung auszurichten. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Bestellung von Rechtsanwalt Daniel Christe zum unentgeltlichen Rechtsbeistand (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 28. September 2016 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 25. Oktober 2016 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 13).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).

    Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444 E. 3.2.3).

1.2    Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.

    Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahresdurchschnittlichen Arbeitszeit.

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin erwog, gemäss Arbeitgeberbescheinigung sei der Beschwerdeführerin im Jahr 2014 ein Einkommen von Fr. 23‘700.-- sowie im Jahr 2015 ein Einkommen von Fr. 35‘550.-- ausbezahlt worden. Gemäss Bestätigung des Arbeitgebers seien die Lohnzahlungen für das gesamte Personal jeweils in bar erfolgt. Der angegebene Lohnaufwand in der Erfolgsrechnung des Jahres 2014 – worin ein Lohnaufwand von Fr. 21‘161.40 für das gesamte Personal angegeben werde - stimme offensichtlich nicht mit den übrigen Angaben überein. Der Arbeitgeber habe gegenüber der SVA angegeben, im Jahr 2014 vier Arbeitnehmer – darunter auch der Vaters des Kindes der Beschwerdeführerin – zu einer Lohnsumme von Fr. 50‘865.-- beschäftigt zu haben. Auf den Lohnabrechnungen sei ausserdem ein BVG-Abzug ausgewiesen, ein entsprechender Vorsorgeausweis habe jedoch nicht vorgelegt werden können. Erst nach ausdrücklicher Aufforderung zur Einreichung des Vorsorgeausweises sei die Beschwerdeführerin mit Eintrittsmeldung, unterschrieben am 19. November 2015, bei der Stiftung Auffangeinrichtung BVG rückwirkend angemeldet worden. Dies erwecke begründete Zweifel daran, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit der versicherten Person korrekt bescheinigt habe beziehungsweise ob ein solches überhaupt bestanden habe, weshalb weitergehende Abklärungen getroffen worden seien. Auch die Lohnerklärung gegenüber der Suva für das Jahr 2014, auf welcher die Beschwerdeführerin gar nicht aufgeführt sei, stimme nicht mit der deklarierten Lohnsumme überein. Auch die Unterlagen für das Jahr 2015 ergäben kein übereinstimmendes Bild. Auf der Lohnerklärung der Suva sei für das Jahr 2015 eine Bruttolohnsumme von Fr. 41‘370.-- deklariert worden; laut Erfolgsrechnung für das Jahr 2015 habe sich aber bereits der Nettolohnaufwand auf Fr. 42‘081.45 belaufen, wobei diese Angabe wieder um nicht mit den Lohnzahlungen gemäss „Kontenblättern“ übereinstimme, gemäss welchen es zu Lohnzahlungen im Umfang von Fr. 38‘688.50 gekommen sei. Trotz des angegeben Kündigungsgrundes eines Personalabbaus sei sodann in den eingereichten Buchhaltungsunterlagen in den Monaten Oktober und Dezember 2015 mehr Lohnaufwand aufgeführt worden. Schliesslich würden die auf den Lohnabrechnungen ausgewiesenen Sozialversicherungsabgaben nicht mit jenen auf dem Lohnausweis übereinstimmen.

    Die Lohnquittungen sowie die ordentlichen Meldungen der Lohnsummen bei Amtsstellen wie der AHV und dem Steueramt würden lediglich Selbstdeklarationen darstellen und angesichts der nicht übereinstimmenden Unterlagen zu keinem Nachweis des Lohnflusses führen, zumal auch diese Meldungen nicht vollständig erfolgt seien (rückwirkende Anmeldung hinsichtlich BVG-Abzügen, keine Meldung der Lohnsumme gegenüber der Suva im Jahr 2014). Ein tatsächlich realisierter Lohnfluss sei somit nicht nachvollziehbar und deshalb nicht erstellt. Die Beschwerdeführerin könne die erforderlichen zwölf Monate an beitragspflichtiger Beschäftigung nicht nachweisen und ein versicherter Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG lasse sich nicht hinreichend zuverlässig festsetzen (Urk. 2).

2.2    Demgegenüber wurde beschwerdeweise vorgebracht, bezüglich der Lohndeklaration gegenüber der Suva für das Jahr 2014 sei anzumerken, dass diese inzwischen nachgeholt worden und die Versicherungsbeiträge bezahlt seien. Dies deute zumindest im Sinne eines Indizes auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses seit 2014 hin, da ein Arbeitgeber kaum ein Interesse daran habe, nicht geschuldete Versicherungsprämien zu bezahlen; in ähnlichem Sinne sei auch die nachträgliche Anmeldung bei der BVG-Einrichtung in Verbindung mit der Leistung der betreffenden Prämie als Indiz zu werten. Eindeutig für das Vorliegen eines Arbeitsvertrages ab Juli 2014 bis September 2015 würden die Unterlagen der Steuerbehörden sprechen. Gemäss Bestätigung des kantonalen Steueramtes vom 18. Dezember 2015 sei für den Zeitraum vom 1. Juli bis 31. Dezember 2014 ein Bruttolohn von Fr. 23‘700.-- gemeldet worden. Bereits am 13. November 2014 sei an den Arbeitgeber eine Tarifmitteilung für die Quellensteuer ausländischer Arbeitnehmer ergangen, wobei diese Tarifmitteilung gemäss Auskunft des Steueramtes der Gemeinde B.___ aufgrund eines vorliegenden Arbeitsvertrages ausgestellt worden sei. Gegenüber den Steuerbehörden sei das Arbeitsverhältnis somit bereits im November 2014 ordnungsgemäss und unter Beilage des Arbeitsvertrages angezeigt worden. Ebenfalls für das Vorliegen eines seit dem 1. Juli 2014 bestehenden Arbeitsverhältnisses würden sodann die Lohndeklarationen gegenüber der SVA Zürich sprechen. Die entsprechende Deklaration sei bereits am 18. Februar 2015 erfolgt. Aufgrund der echtzeitlich beziehungsweise zumindest zeitnah erfolgten Deklarationen gegenüber dem Steueramt und der SVA müsse das Bestehen des geltend gemachten Arbeitsverhältnisses und der betreffenden Lohnsumme als genügend bewiesen betrachtet werden, auch wenn keine Bankbelege betreffend Lohnzahlungen bestehen und die übrigen Geschäftsunterlagen des Arbeitgebers unvollständig und widersprüchlich erscheinen würden (Urk. 1).

3.

3.1    Gemäss Arbeitsvertrag vom 25. Juni 2014 wurde die Beschwerdeführerin ab 1. Juli 2014 für die Arbeitsbereiche Service, Küche, Isolationen und Hilfsarbeiten zu einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 3‘950.-- angestellt (Urk. 8/5). Auch gemäss Arbeitgeberbescheinigung (Urk. 8/3, 8/12), den eingereichten Lohnabrechnungen (Urk. 8/6, 7, 13) sowie den Lohnausweisen (Urk. 8/45, Beilage 4 und 5) betrug der monatliche Bruttolohn Fr. 3‘950.--. Gemäss Kündigungsschreiben vom 29. Juli 2015 wurde das Arbeitsverhältnis infolge Personabbaus per Ende September 2015 gekündigt (Urk. 8/4).

    Im Rahmen der polizeilichen Einvernahme wegen Nichteinreichung der angeforderten Geschäftsunterlagen gab Z.___, Inhaber des Einzelunternehmens Y.___, am 17. März 2016 an, die Beschwerdeführerin habe bis vor zirka einem halben Jahr bei ihm gearbeitet. Sie habe vor allem an den Orten Reinigungsarbeiten erledigt, wo er Isolationen gemacht habe. Die fehlenden Stunden habe sie noch im Restaurant ergänzt, wo sie auch verschiedene Reinigungs- und Aufräumarbeiten erledigt habe (Urk. 8/47 S. 2).

    Das Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin war im Jahr 2014 beim Steueramt der Gemeinde B.___ gemeldet worden (siehe Tarifmitteilung Quellensteuer des Steueramtes der Gemeinde B.___ vom 13. November 2014, Urk. 8/37; siehe auch Urk. 3/4). Auf Anfrage der Beschwerdegegnerin hin (Urk. 8/23) bescheinigte das kantonale Steueramt am 18. Dezember 2015 entsprechend, dass für den Zeitraum vom 1. Juli bis 31. Dezember 2014 Quellensteuern auf einem gemeldeten Bruttolohn von Fr. 23‘700.-- - was einem monatlichen Bruttoeinkommen von Fr. 3‘950.-- entspricht - abgerechnet worden seien (Urk. 8/27).

    Gemäss einer (nicht unterschriebenen) Lohndeklaration vom 18. Februar 2015 wurde sodann gegenüber der SVA ebenfalls ein beitragspflichtiger Lohn im Betrag von insgesamt Fr. 23‘700.-- für die Monate Juli bis Dezember 2014 gemeldet (Urk. 8/32). Entsprechend ist auf dem von der Beschwerdegegnerin eingeholten Auszug aus dem Individuellen Konto der Beschwerdeführerin vom 30. September 2015 für das Jahr 2014 ein Einkommen von Fr. 23‘700.-- verbucht (Urk. 8/16).

3.2    Unbestrittenermassen wurde jedoch in der Lohndeklaration vom 25. Februar 2015 für das Jahr 2014 gegenüber der Suva das Einkommen der Beschwerdeführerin nicht aufgeführt, obwohl darauf vermerkt worden war, der Betrieb bestätige, alle prämienpflichtigen Löhne aufgeführt zu haben (Urk. 8/53; unterdessen ist dies erfolgt, vgl. Urk. 3/3 sowie auch die Lohndeklaration für die Prämien des Jahres 2015 vom 21. März 2016, Urk. 8/53 S. 2). Auch eine Eintrittsmeldung bei der Pensionskasse erfolgte erst im November 2015 (Urk. 8/22), nachdem die Beschwerdeführerin durch die Beschwerdegegnerin zur Einreichung je einer Kopie der Vorsorgeausweise der Jahre 2014 und 2015 aufgefordert worden war (Urk. 8/10; siehe auch Urk. 8/20 und 8/29).

    Sodann gibt es Unstimmigkeiten zwischen der eingereichten Erfolgsrechnung des Jahres 2014, in welcher ein Gesamtpersonalaufwand von Fr. 32‘105.55 aufgeführt wird (Urk. 8/33) und den gegenüber der Suva und der SVA eingereichten Lohndeklarationen (Urk. 8/32, 8/53). Die in der Lohndeklaration für das Jahr 2015 vom 21. März 2016 gegenüber der Suva aufgeführten Einkommen (Urk. 8/53 S. 2) stimmen sodann ebenfalls nicht mit den nachträglich für das Jahr 2015 eingereichten Buchhaltungsunterlagen überein (Urk. 8/59). Der BVG-Abzug gemäss den Lohnabrechnungen (Urk. 8/6, Urk. 8/7, Urk. 8/13) stimmt sodann weder mit jenem gemäss Lohnausweisen der Jahre 2014 und 2015 (Urk. 8/45 Beilage 4 und 5) noch mit jenem gemäss Vorsorgeausweis vom 8. Januar 2016 überein (Urk. 8/29) und auf dem Lohnausweis für das Jahr 2014 ist kein Quellensteuerabzug ausgewiesen (Urk. 8/45 Beilage 4).

    Schliesslich teilte das Kantonale Steueramt am 18. Dezember 2015 auf Anfrage der Beschwerdegegnerin, welche Lohnsummen für die versicherte Person im Jahr 2015 abgerechnet worden sei (Urk. 8/23), mit, für das Jahr 2015 würden keine Zahlen vorliegen (Urk. 8/27) und gemäss einer Telefonnotiz vom 2. Februar 2016 (Urk. 8/31) wurde der Beschwerdegegnerin von Seiten des Kantonalen Steueramtes ausserdem mitgeteilt, gemäss Angaben des Arbeitgebers sei die Versicherte per 31. Dezember 2014 aus dem Unternehmen ausgetreten (Urk. 8/31; siehe jedoch in der Folge ergangene Mitteilung des kantonalen Steueramtes vom 18. Februar 2016, wonach vom Arbeitgeber für den Zeitraum vom 1. Januar bis 30. September 2015 ein Bruttolohn von Fr. 35‘550.-- gemeldet worden sei [Urk. 8/45 Beilage 6] sowie die Notiz des Steueramtes der Gemeinde B.___ vom 4. Februar 2016, wonach ihr keine Austrittsmeldung der Y.___ bekannt sei [Urk. 8/37]).

3.3    Trotz diesen Unstimmigkeiten in den Unterlagen des Arbeitgebers ist vorliegend insbesondere angesichts der echtzeitlich respektive zeitnah erfolgten Zahlungen der Quellensteuern und der Beiträge an die SVA mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die Beschwerdeführerin einen wie von ihr deklarierten monatlichen Bruttolohn von Fr. 3‘950.-- erzielt hat. Diesbezüglich ist auch zu berücksichtigen, dass Z.___ anlässlich der polizeilichen Einvernahme am 17. März 2016 angab, die Firma seit dem Jahr 2006 zu führen und schon immer jemandem gehabt zu haben, welcher die Büroarbeiten erledige. Bis ins Jahr 2014 habe er eine Dame aus C.___ gehabt, welche aber in Rente gegangen sei. Seit dem Jahr 2014 kümmere sich Herr D.___ von der E.___ GmbH um das Büro und den Verkehr mit den Ämter (Urk. 8/47 S. 2 f.). Es kam somit im Jahr 2014 zu einem Wechsel, womit gewisse Ungereimtheiten erklärbar sind. Jedenfalls vermögen die aufgeführten Ungereimtheiten unter diesen Umständen an der Korrektheit der eingereichten Lohnabrechnungen, dem Arbeitsvertrag, der Arbeitgeberbescheinigung und den echtzeitlich beziehungsweise zeitnah gemachten Deklarationen gegenüber den Behörden nicht derartige Zweifel zu erwecken, als ein entsprechender Lohnfluss nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgewiesen wäre. Daran ändert auch nichts, dass gemäss Kündigungsschreiben das Arbeitsverhältnis wegen Personalabbaus aufgelöst wurde (Urk. 8/4), gemäss den eingereichten Buchhaltungsunterlagen jedoch im Oktober und Dezember 2015 höhere Lohnkosten als zuvor verbucht wurden (Urk. 8/59), da aus den Angaben für diese zwei Monate nicht auf einen längerfristigen Personalbestand geschlossen werden kann.

    Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Beschwerdeführerin in der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. Oktober 2013 bis 30. September 2015 während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt und dabei ein monatliches Bruttoeinkommen von Fr. 3‘950.-- erzielt hat. Die Sache ist damit zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen und anschliessenden Entscheidung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.

4.    Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb die vertretene Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.    

    Die Prozessentschädigung wird vom Gericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Vorliegend ist eine Entschädigung von Fr. 1‘200.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) angemessen.

    Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtsvertretung erweist sich damit als gegenstandslos.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 29. Juni 2016 aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit diese über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Oktober 2015 neu verfüge.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, Rechtsanwalt Daniel Christe, Winterthur, eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Daniel Christe

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

HurstF. Brühwiler