AL.2016.00163

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiberin Meier-Wiesner

Urteil vom 21. November 2017

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

    Nachdem der Beschwerdegegner mit Einspracheentscheid vom 6. Juli 2016 seine Verfügung vom 27. April 2016 betreffend Herabsetzung des auf Fr. 11‘778. festgesetzten versicherten Verdienstes auf neu Fr. 3‘407. aufgehoben und den versicherten Verdienst unter Berücksichtigung des 13. Monatslohnes mit Wirkung ab 1. Februar 2016 auf Fr. 3‘691. festgesetzt hat (Urk. 2, Urk. 7/60),

    nach Einsicht in die Beschwerde vom 7. September 2016, mit welcher die Beschwerdeführerin die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und Erfüllung der ihr zustehenden gesetzlichen Ansprüche aus der Arbeitslosenversicherung beantragt hat (Urk. 1), in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort des Beschwerdegegners vom 10. Oktober 2016 (Urk. 6) sowie in die übrigen Akten,

    in Erwägung, dass

    der Beschwerdegegner im Einspracheentscheid vom 6. Juli 2016 die vorliegend massgebenden gesetzlichen Bestimmungen betreffend die Voraussetzungen der Zumutbarkeit einer unter 70 % des versicherten Verdienstes entschädigten Arbeit (Art. 16 Abs. 2 lit. i in Verbindung mit Art. 85 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG] und Art. 17 lit. c der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV]) korrekt wiedergegeben hat (Urk. 2 S. 3), weshalb darauf verwiesen werden kann,

    der versicherte Verdienst der Beschwerdeführerin bei Anmeldung zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung aufgrund ihres zuvor als Cabaret-Tänzerin erzielten Einkommens auf den Höchstbetrag von zunächst Fr. 10‘500. festgesetzt und ab 1. Januar 2016 entsprechend der neuen Fassung von Art. 22 Abs. 1 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV) auf Fr. 11‘778. erhöht worden war (vgl. dazu Art. 23 Abs. 1 Satz 2 AVIG),

    die Beschwerdeführerin per 1. März 2016 ihre bisher in Rahmen eines Zwischenverdienstes stundenweise ausgeübte Tätigkeit als Küchen- und Reinigungshilfe in einem Hotel auf eine Vollzeitstelle zum Monatslohn von Fr. 3‘407. aufstocken konnte (Urk. 7/14), sich jedoch weigerte, sich von der Arbeitsvermittlung abzumelden (Urk. 7/4 S. 1), und angesichts der lohnmässigen Unzumutbarkeit dieser Arbeit im Sinne von Art. 16 Abs. 2 lit. i Satz 1 AVIG weiterhin Kompensationszahlungen gemäss Art. 24 Abs. 1 AVIG geltend machte,

    das zuständige regionale Arbeitsvermittlungszentrum daraufhin die Akten dem Beschwerdegegner zur Prüfung der Vermittlungsfähigkeit überwies (Urk. 7/2; vgl. dazu Art. 85 Abs. 1 lit. c AVIG), worauf die tripartite Kommission in ihrer Sitzung vom 24. März 2016 auf Gesuch des Beschwerdegegners (Urk. 7/9) den Lohn von Fr. 3‘407. zuzüglich 13. Monatslohn im Sinne von Art. 16 Abs. 2 lit. i Satz 2 AVIG als zumutbar erklärte (Urk. 7/18),

    fest steht und unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin nicht mehr gewillt ist, die hochbezahlte Tätigkeit einer Cabaret-Tänzerin auszuüben (Urk. 7/11 S. 2), was ihr aus persönlichen Gründen auch nicht zugemutet werden kann (Art. 16 Abs. 2 lit. c AVIG),

    die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer in der Schweiz nicht anerkannten Ausbildung, ihrer Sprachkenntnisse und ihrer bisherigen beruflichen Erfahrungen nicht in der Lage sein wird, ein entsprechend hohes Einkommen zu erzielen,

    sich die Beschwerdeführerin somit in der gleichen rechtlichen Lage wie ein Leistungssportler befindet, der nach Verlust einer hochbezahlten Anstellung bei einem Sportclub arbeitslos und im Rahmen der Schadenminderungspflicht verpflichtet ist, seine Lohnvorstellungen zu reduzieren mit dem Ziel, die Arbeitslosigkeit zu beenden,

    das Bundesgericht die Anwendbarkeit von Art. 17 lit. c AVIV auf gut bezahlte Spitzensportler in Rahmen von Obiter Dicta mehrfach bejaht hat (ARV 2001 S. 232 E. 3c, ARV 2004 S. 275 E. 3.2; vgl. ferner Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, Art. 16 AVIG Rz 46 f.), weshalb der Beschwerdegegner in Anwendung von Art. 17 lit. c AVIV zu Recht auch hier von der lohnmässigen Unzumutbarkeit gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG abgewichen ist und die finanzielle Zumutbarkeit einer anderen Tätigkeit herabgesetzt hat,

    daran auch die Tatsache nichts ändert, dass die Beschwerdeführerin  wie sie in ihrer Einsprache vom 27. Mai 2016 geltend macht  grundsätzlich durchaus in der Lage wäre, weiterhin eine entsprechend entlohnte Tätigkeit als Tänzerin im Nachtclub auszuüben (Urk. 7/61 S. 5), denn die Tatsache, dass sie nach der Eheschliessung nicht mehr gewillt ist, diesem Beruf nachzugehen, versetzt sie in die gleiche rechtliche Lage wie ein Versicherter am Ende seiner Karriere im Leistungssport, der eine hochbezahlte Anstellung angesichts der gesunkenen Leistungsfähigkeit kaum noch bekommen wird, obwohl er eine solche vielleicht weiterhin anstrebt,

    hinzuzufügen ist, dass die Bezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen aufgrund eines hohen Lohnes allein keinen Anspruch auf entsprechend hohe Taggelder begründet, denn das von der Beschwerdeführerin angerufene Äquivalenzprinzip (vgl. Urk. 1 S. 1) wird durch Art. 17 lit. c AVIV durchbrochen, was die höchstgerichtliche Rechtsprechung dem Grundsatz nach als rechtmässig betrachtet (BGE 140 V 89 E. 5.3),

    nachfolgend die Höhe des reduzierten massgebenden Verdienstes zu prüfen ist,

    das Bundesgericht im Urteil 8C_688/2013 vom 11. Februar 2014 festgestellt hat, dass der Verwaltung und der tripartiten Kommission bei der Ermittlung des zumutbaren Lohnes ein grosses Ermessen zukomme und sie die im Einzelfall verwendeten Grundlagen zur Ermittlung der finanziellen Zumutbarkeit willkürfrei auszuwählen und nachvollziehbar zu belegen habe (E. 5.3),

    die Beschwerdeführerin im Falle der Herabsetzung ihres versicherten Verdienstes geltend macht, dass dieser unter Berücksichtigung der aktuellen Statistiken des Bundes auf der Höhe eines angemessenen Nominallohnes festgelegt werden solle (Urk. 1 S. 1),

    der von der tripartiten Kommission entsprechend dem Antrag des Beschwerdegegners als zumutbar erklärte Lohn von Fr. 3‘407. zuzüglich 13. Monatslohn (Urk. 7/9, Urk. 7/18) dem tatsächlichen Lohn der Beschwerdeführerin ab 1. März 2016 (Urk. 7/14 S. 2 und auch dem Mindestlohn gemäss dem bis 31. Dezember 2016 gültig gewesenen allgemeinverbindlicherklärten Landes-Gesamtarbeitsvertrags des Gastgewerbes für Mitarbeiter ohne Berufslehre entspricht (Urk. 7/10), wobei das Bundesgericht das Heranziehen von gesamtarbeitsvertraglichen Löhnen geschützt hat (Urteil des Bundesgerichts 8C_688/2013 vom 11. Februar 2014 E. 5.3),

    sich die Arbeitsbemühungen der Beschwerdeführerin vor und nach Februar 2016 überwiegend auf Stellen als Hilfskraft in Gastgewerbebetrieben bezogen (Urk. 7/74-87; vgl. auch Urk. 7/88-91), weshalb anzunehmen ist, dass sie selber ihre Anstellungschancen in diesem Bereich am höchsten einschätzt,

    unter diesen Umständen nicht zu beanstanden ist, dass der Beschwerdegegner den massgebenden Betrag anhand des Landes-Gesamtarbeitsvertrag des Gastgewerbes ermittelt hat, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist,

    der Beschwerdeführerin ausgangsgemäss keine Prozessentschädigung zuzusprechen ist (vgl. dazu Urk. 1 S. 1),

erkennt das Gericht:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

- seco - Direktion für Arbeit

sowie an:

- Unia Arbeitslosenkasse, Horgen 60/723

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GräubMeier-Wiesner