AL.2016.00175

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Sager
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiberin Schucan

Urteil vom 29. September 2017

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Y.___

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    

1.1    X.___, geboren 1961, war vom 3. März 2014 bis 30. März 2015 bei der Z.___ und vom 1. April 2015 bis 31. März 2016 bei der A.___ als Gipser angestellt (vgl. Urk. 7/1 Ziff. 4 und Ziff. 10, Urk. 7/3 Ziff. 2, Urk. 7/5, Urk. 7/12, Urk. 7/24/15).

    Am 14. April 2015 stellte der Versicherte das Betreibungsbegehren für die ausstehenden Lohnzahlungen der Z.___ betreffend die Monate Dezember 2014 bis März 2015. Am 8. Mai 2015 wurde der Z.___ der Zahlungsbefehl zugestellt, worauf kein Rechtsvorschlag erhoben wurde (vgl. Urk. 7/11/8-9). Am 9. Juni 2015 wurde das Fortsetzungsbegehren gestellt und die Konkursandrohung wurde der Arbeitgeberin am 18. Juni 2015 zugestellt (Urk. 7/11/4-5; Urk. 7/11/7). Nachdem das Arbeitsverhältnis bei der A.___ durch die Arbeitgeberin per 31. März 2016 gekündigt wurde (vgl. Urk. 7/24/15), stellte der Versicherte am 31. März 2016 das Begehren um Konkurseröffnung (vgl. Urk. 7/11/3).

    Da mit Urteil vom 11. April 2016 der Konkursrichter des Bezirksgerichts Dietikon über die Z.___ mit Wirkung ab dem 11. April 2016 bereits den Konkurs eröffnet hatte, wurde das vom Versicherten beantragte Verfahren um Konkurseröffnung mit Verfügung des Bezirksgerichts Dietikon vom 26. April 2016 als gegenstandslos geworden erledigt abgeschrieben. Mit Urteil des Konkursrichters vom 10. Juni 2016 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (vgl. SHAB Nr. B.___ vom 17. Juni 2016, Urk. 7/11/1-2).

1.2    Am 28. April 2016 ersuchte der Versicherte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich um Insolvenzentschädigung für die offenen Lohnforderungen der Monate Dezember 2014 bis März 2015 im Umfang von Fr. 29‘466.65 abzüglich einer Teilzahlung in bar in der Höhe von Fr. 5‘000.-- (Urk. 7/1 Ziff. 15). Mit Verfügung vom 3. Juni 2016 (Urk. 7/23) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Insolvenzentschädigung. Die vom Versicherten am 2. Juli 2016 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 7/24/1-7) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 22. August 2016 ab (Urk. 7/26 = Urk. 2).

2.    Der Versicherte erhob am 16. September 2016 Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 22. August 2016 (Urk. 2) und beantragte, dieser beziehungsweise die Verfügung vom 3. Juni 2016 seien aufzuheben, und es sei ihm die Insolvenzentschädigung auszurichten (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 25. Oktober 2016 schloss die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer am 27. Oktober 2016 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:

a)    gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder

b)    der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder

c)    sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben

    oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).

    Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).

1.2    Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).

    Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Masseschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach Art. 52 Abs. 1 AVIG darf nicht überschritten werden (Art. 52 Abs. 1bis AVIG).

    Von der Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den zuständigen Organen abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen geschuldeten Beitragsanteile abzuziehen (Art. 52 Abs. 2 AVIG).

1.3    Gemäss Art. 53 AVIG muss im Konkursfall des Arbeitgebers der Arbeitnehmer seinen Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) bei der öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist (Abs. 1). Bei Pfändung des Arbeitgebers muss der Arbeitnehmer seinen Entschädigungsanspruch innert 60 Tagen nach dem Pfändungsvollzug geltend machen (Abs. 2). Mit dem Ablauf dieser Fristen erlischt der Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Abs. 3).

    Die Frist von Art. 53 Abs. 1 AVIG hat Verwirkungscharakter, ist aber einer Wiederherstellung zugänglich (BGE 131 V 454 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 123 V 106 E. 2a). Dies gilt ebenso bei einer Nachlassstundung (vgl. Art. 58 AVIG; BGE 131 V 454 E. 3.2).

1.4    Gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.

    Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56 E. 4 mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1). Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmern zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1).

    Dabei kann es nicht Sache der versicherten Person sein, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung gesetzlich vorgeschriebene fortgeschrittene Zwangsvollstreckungsverfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurseröffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen (BGE 131 V 196 E. 4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvollstreckungsverfahrens (Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG) bildet für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung zwingende Voraussetzung (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.2.1 und C 243/06 vom 16. Januar 2006).

    Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Geltendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konsequente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eines der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.3 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).

    Machen Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu verleihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).

    Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungsansprüchen nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber  mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstrengungen von einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnansprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV Nr. 4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einspracheentscheid (Urk. 2) damit, der Beschwerdeführer habe ab Fortsetzungsbegehren vom 9. Juni 2015 bis zum Konkursbegehren vom März 2016 acht Monate zugewartet, bevor er erneut rechtliche Schritte eingeleitet habe. Er könne aus seinem Vorbringen, er sei nahtlos beim gleichen Arbeitgeber angestellt gewesen und habe aus Angst vor einem Stellenverlust nicht gegen die Z.___ rechtlich vorgehen wollen, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Bemühungen zur Geltendmachung der Lohnausstände seien vorliegend nicht als genügend einzustufen. Gründe, welche das Zuwarten von acht Monaten bis zur Einleitung weiterer rechtlicher Schritte rechtfertigten, lägen keine vor (S. 3 f. Ziff. 3).

2.2    Dagegen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde (Urk. 1) geltend, er sei faktisch immer beim gleichen Arbeitgeber angestellt gewesen. Indem er im Mai beziehungsweise im Juni 2015 eine Betreibung eingeleitet sowie ein Fortsetzungsbegehren eingereicht habe, habe er bereits Massnahmen zur Minderung des Schadens unternommen, die ihm in der Regel nicht zugemutet werden dürften (S. 6 Ziff. 2.6, S. 7 Ziff. 2.8). Das Abwarten aufgrund der Angst, seinen Job zu verlieren, könne in keiner Weise als vorsätzliches oder grobfahrlässiges Verschulden gewertet werden (S. 6 f. Ziff. 2.7, S. 7 f. Ziff. 2.10). Auch sei ihm wiederholt zugesichert worden, dass die ausstehenden Lohnforderungen beglichen würden, und eine Teilzahlung sei im Mai 2015 erfolgt (S. 8 Ziff. 2.11). Angesichts der offensichtlichen Zahlungsunfähigkeit der Z.___ sei es ihm noch weniger zumutbar gewesen, bei bestehendem Arbeitsverhältnis und Androhung einer Kündigung weitere Massnahmen zu ergreifen (S. 8 f. Ziff. 2.14). Auch liege eine fehlende Gleichbehandlung von ihm und weiteren ehemaligen Mitarbeitern der Z.___ vor (S. 9 Ziff. 2.1618), und die Beschwerdegegnerin habe ihre Informationspflicht verletzt (S. 10 ff. Ziff. 2.19-21).

2.3    Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung und in diesem Zusammenhang insbesondere die Frage, ob er seiner Schadenminderungspflicht in hinreichendem Masse nachgekommen ist.

3.    

3.1    Die Beschwerdegegnerin warf dem Beschwerdeführer eine Verletzung seiner Schadenminderungspflicht gegenüber der Arbeitslosenversicherung vor, indem er seit dem Fortsetzungsbegehren vom 9. Juni 2015 bis zum Konkursbegehren vom März 2016 acht Monate zugewartet habe. Dagegen brachte der Beschwerdeführer insbesondere vor, da er faktisch durchgehend beim gleichen Arbeitgeber angestellt gewesen sei, sei es ihm in Anbetracht der zu erwartenden Konsequenzen nicht zumutbar gewesen, während bestehendem Arbeitsverhältnis weitere betreibungsrechtliche Schritte zu veranlassen (vgl. vorstehend E. 2.1-2).

3.2    Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG ergangenen Rechtsprechung setzt voraus, dass dem Versicherten ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen, vorgeworfen werden kann. Das Ausmass der geforderten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls (vgl. vorstehend E. 1.4).

    Die Schadenminderungspflicht setzt nach der Rechtsprechung bereits während des laufenden Arbeitsverhältnisses ein, allerdings unter weniger strengen Anforderungen. So ist beispielsweise nicht verlangt, dass die versicherte Person nach Art. 337 und Art. 337a des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) vorgeht. Angesichts von Art. 341 OR und dem minimalen Leistungszeitraum von vier Monaten ist eine Untätigkeit der Arbeitnehmenden während des noch laufenden Arbeitsvertrages hinzunehmen. Überhaupt dürfen keine allzu grossen Anforderungen an die Arbeitnehmenden gestellt werden (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, Soziale Sicherheit, 3. Auflage 2016, S. 2367 f. Rz 627).

    Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber die Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch diesem gegenüber seine Lohnforderung in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 144/06 vom 19. Oktober 2006 E. 3.1).

3.3    Vorliegend blieb unbestritten, dass der Beschwerdeführer über den gesamten Zeitraum faktisch bei der gleichen Arbeitgeberin angestellt war (vgl. vorstehend E. 2.1-2). Dies ergibt sich im Übrigen auch aus dem zunächst identischen Firmensitz (vgl. Urk. 7/3, Urk. 7/12, Urk. 7/24/16-19). Demnach ist von einem seit dem 3. März 2014 bis zur Kündigung auf Ende März 2016 durchgehenden Arbeitsverhältnis auszugehen (vgl. Urk. 7/3, Urk. 7/12, Urk. 7/24/15).

    Trotz dieser Gegebenheiten stellte der Beschwerdeführer am 14. April 2015 das Betreibungsbegehren für die ausstehenden Lohnzahlungen und stellte am 9. Juni 2015 das Fortsetzungsbegehren (vgl. Urk. 7/11/4-5, Urk. 7/11/7), nachdem gegen die Betreibung kein Rechtsvorschlag erhoben worden war (vgl. Urk. 7/11/8-9). Damit machte er seine Lohnforderungen während bestehendem Arbeitsverhältnis in unmissverständlicher Weise und über das im Rahmen der Schadenminderungspflicht von ihm geforderten Mass hinaus geltend (vgl. vorstehend E. 3.2).

    Direkt nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses (vgl. Urk. 7/24/15) stellte der Beschwerdeführer am 31. März 2016 das Begehren um Konkurseröffnung (vgl. Urk. 7/11/3), womit er zusammenfassend seiner Schadenminderungspflicht in genügendem Ausmass nachgekommen ist. Dass er während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses die Konkurseröffnung beantragt hätte, ist als unzumutbar anzusehen, zumal er, wie er geltend machte, damit Gefahr lief, dass das Arbeitsverhältnis gekündigt würde (vgl. vorstehend E. 2.2).

3.4    Zusammenfassend liegt weder eine grobfahrlässige Verletzung der Schadenminderungspflicht noch ein schweres Verschulden des Beschwerdeführers vor, das mit einer Leistungsverweigerung zu sanktionieren wäre. Demnach ist die Beschwerde in dem Sinne gutzuheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 22. August 2016 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit sie über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung neu verfüge.

4.    Der obsiegende und vertretene Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine Parteientschädigung, die nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzulegen ist (§ 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Sie ist beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 145.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ermessensweise auf Fr. 1‘200.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 22. August 2016 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung neu verfüge.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Y.___

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannSchucan