IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna

Ersatzrichterin Bänninger Schäppi

Gerichtsschreiber Kreyenbühl

Urteil vom 29. März 2017

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch MLaw Y.___

Z.___

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Kompetenzzentrum D-CH Ost

Strassburgstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich 1

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1961, war vor Eintritt der Arbeitslosigkeit seit dem 1. Juli 2011 als Gartenarbeiter bei der A.___ in Zürich tätig (Urk. 8/I/3). Vom 15. Oktober 2013 bis zum 30. Juni 2014 war der Versicherte infolge Krankheit zu 100 % arbeitsunfähig (Urk. 8/I/4). Am 24. März 2014 kündigte die A.___ das Arbeitsverhältnis des Versicherten per 31. Mai 2014 (Urk. 8/I/5).

    Am 30. Mai 2014 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) O.__ zur Arbeitsvermittlung (Urk. 8/I/1) und beantragte am 9. Juli 2014 Arbeitslosenentschädigung ab dem 30. Mai 2014 (Urk. 8/I/2). Nachdem der Versicherte noch bis am 18. Juni 2014 über die A.___ Lohnfortzahlung bezogen hatte (Urk. 8/I/3 und Urk. 8/I/6), eröffnete die Unia Arbeitslosenkasse am 19. Juni 2014 die bis zum 18. Juni 2016 dauernde Rahmenfrist für den Leistungsbezug (vgl. Urk. 2 S. 1). In der Folge war der Versicherte gemäss den eingereichten ärztlichen Zeugnissen jeweils zwischen 50 und 100 % arbeitsunfähig (Urk. 8/I/8), und es wurde ihm – nebst Arbeitslosenentschädigung - ab dem 19. Juni 2014 von der Krankentaggeldversicherung elipsLife gemäss den mit den betreffenden ärztlichen Zeugnissen bescheinigten Arbeitsunfähigkeiten Krankentaggelder ausgerichtet (Urk. 8/I/9, Urk. 8/II/5). Per 10. Juni 2015 wurde der Versicherte von der Stellenvermittlung abgemeldet (Urk. 8/I/10).

    Mit Vorbescheid vom 7. Oktober 2015 stellte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, dem Versicherten die Zusprache einer vom 1. November 2014 bis zum 30. September 2015 befristeten Viertelsrente in Aussicht (Urk. 8/II/1), wogegen dieser am 12. November 2015 Einwand erhob (Urk. 3/6). Am 14. Oktober 2015 war der Anspruch des Versicherten auf Krankentaggelder der elipsLife erschöpft (Urk. 8/II/6). Daraufhin meldete er sich am 16. Oktober 2015 beim RAV P.___ erneut zur Arbeitsvermittlung (Urk. 8/II/2) und beantragte Arbeitslosenentschädigung ab diesem Datum (Urk. 8/II/3). In der Folge war der Versicherte gemäss den eingereichten ärztlichen Zeugnissen zu 100 % arbeitsunfähig (Urk. 8/II/4 und Urk. 8/III/1). Mit Schreiben vom 12. Februar 2016 teilte die Unia Arbeitslosenkasse dem Versicherten mit, dass er erst wieder Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, wenn eine ärztlich attestierte Arbeitsfähigkeit von mindestens 20 % bestehe (Urk. 8/III/5 Beilage 2). Mit Eingabe vom 3. Juni 2016 erklärte der Versicherte (respektive dessen Rechtsvertreter) gegenüber der Unia Arbeitslosenkasse, dass er nicht offensichtlich vermittlungsunfähig sei und daher Anspruch auf Vorleistungen der Arbeitslosenversicherung habe (Urk. 3/8). Mit Kassenverfügung vom 28. Juni 2016 hielt die Unia Arbeitslosenkasse fest, dass der Anspruch auf Arbeitslosentaggelder am 14. November 2015 (30. Tag der Arbeitsunfähigkeit) ende (Urk. 8/III/4). Die dagegen vom Versicherten am 8. Juli 2016 erhobene Einsprache (Urk. 8/III/5) wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 1. September 2016 (Urk. 2) ab.

2.     Dagegen erhob der Versicherte am 27. September 2016 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Einspracheentscheid sei ersatzlos aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihm im Zeitraum vom 14. November 2015 bis zum Eintritt der Rechtskraft der Verfügung der
IV-Stelle betreffend Invalidenrente Arbeitslosenentschädigung auszurichten (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 7. November 2016 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was dem Beschwerdeführer am 8. November 2016 angezeigt wurde (Urk. 10). Mit Eingabe vom 22. März 2017 (Urk. 11) reichte der Beschwerdeführer den Vorbescheid der IV-Stelle vom 15. März 2017 (Urk. 12) ein, welcher den Vorbescheid vom 7. Oktober 2015 (Urk. 8/II/1) ersetzt. Darin wird dem Beschwerdeführer die Zusprache einer vom 1. März 2015 bis zum 31. Januar 2017 befristeten ganzen Invalidenrente in Aussicht gestellt.

3.     Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen-entschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundes-gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz-entschädigung, AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzu-nehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 51 E. 6a). Hiezu genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_99/2012 vom 2. April 2012 E. 2 mit Hinweis).

    Der Begriff der Vermittlungsfähigkeit als Anspruchsvoraussetzung schliesst graduelle Abstufungen aus. Entweder ist die versicherte Person vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit im Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums anzunehmen, oder nicht (BGE 136 V 95 E. 5.1).

1.2    Nach Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG gilt der körperlich oder geistig Behinderte als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Art. 15 Abs. 3 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) legt fest, dass ein Behinderter, der unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist, und der sich bei der Invalidenversicherung oder einer anderen Versicherung nach Art. 15 Abs. 2 AVIV angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig gilt.

    In diesem Sinn sieht Art. 70 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vor, dass die Arbeitslosenversicherung für Leistungen, deren Übernahme durch die Arbeitslosenversicherung, die Krankenversicherung, die Unfallversicherung oder die Invalidenversicherung umstritten ist, vorleistungspflichtig ist. Aufgrund dieser Bestimmungen hat die Arbeitslosenversicherung arbeitslose, bei einer anderen Versicherung angemeldete Person zu entschädigen, falls ihre Vermittlungsunfähigkeit nicht offensichtlich ist. Dieser Anspruch auf eine ungekürzte Arbeitslosenentschädigung besteht namentlich, wenn die voll arbeitslose Person aus gesundheitlichen Gründen lediglich noch teilzeitlich arbeiten könnte, solange sie im Umfang der ihr ärztlicherseits attestierten Arbeitsfähigkeit eine Beschäftigung sucht und bereit ist, eine neue Anstellung mit entsprechendem Pensum anzutreten (BGE 136 V 95 E. 7.1). Will eine versicherte Person aufgrund ihrer gesundheitlichen Einschränkung allerdings gar nicht mehr arbeiten oder schätzt sie sich selber als ganz arbeitsunfähig ein, so ist sie vermittlungsunfähig. Unter diesen Umständen hat die versicherte Person keinen Anspruch auf (Vor-) Leistungen der Arbeitslosenversicherung (BGE 136 V 95 E. 7.3; Urteil des Bundesgerichts 8C_401/2014 vom 25. November 2014 E. 2.2).

1.3    „Offensichtlich" vermittlungsunfähig bedeutet, dass die Vermittlungsun-fähigkeit aufgrund der Akten der Arbeitslosenversicherung, allenfalls ge-stützt auf Ermittlungen anderer Sozialversicherungsträger oder aufgrund anderer Umstände ohne weitere Abklärungen ersichtlich ist. Bei erheblichen Zweifeln an der Arbeitsfähigkeit eines Arbeitslosen kann die kantonale Amtsstelle eine vertrauensärztliche Untersuchung auf Kosten der Arbeits-losenversicherung anordnen (Art. 15 Abs. 3 AVIG). Wird eine solche nicht durchgeführt oder ergibt sie keine offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit, dann kommt - auch wenn Zweifel an der Vermittlungsfähigkeit bestehen - die Vermutung zum Tragen, wonach diese zu bejahen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_904/2014 vom 3. März 2015 E. 2.2.3 mit Hinweisen).

1.4    Gemäss Art. 28 Abs. 1 AVIG haben Versicherte, die unter anderem wegen Krankheit vorübergehend nicht oder nur vermindert arbeits- und vermittlungsfähig sind und deshalb die Kontrollvorschriften nicht erfüllen können, Anspruch auf das volle Taggeld, sofern sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen. Dieser dauert längstens bis zum 30. Tag nach Beginn der ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit und ist innerhalb der Rahmenfrist auf 44 Taggelder beschränkt.

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass der Beschwerdeführer seit der Wiederanmeldung beim RAV am 16. Oktober 2015 krankheitsbedingt 100 % arbeitsunfähig gewesen sei. Nach Art. 28 Abs. 1 AVIG habe der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung daher am 30. Tag nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit, das heisst am 14. November 2015, geendet. Da der Beschwerdeführer weder durch Arztzeugnisse noch durch seine eigenen Angaben je eine mindestens 20%ige Arbeitsfähigkeit bekundet habe, bestehe keine Vorleistungspflicht der Beschwerdegegnerin. Der Umstand, dass die IV-Stelle ihm mit Vorbescheid vom 7. Oktober 2015 in Aussicht gestellt habe, dass ab Oktober 2015 kein rentenbegründender Invaliditätsgrad mehr gegeben sei, ändere daran nichts (Urk. 2 S. 2).

2.2    Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, dass vorliegend nicht Art. 28 AVIG (Taggeld bei vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit), sondern Art. 15 Abs. 2 AVIG (Vermittlungsfähigkeit von körperlich oder geistig Behinderten) zur Anwendung gelange. Zudem wäre die kantonale Amtsstelle aufgrund der Zweifel an seiner Arbeitsfähigkeit gemäss Art. 15 Abs. 3 AVIG verpflichtet gewesen, eine vertrauensärztliche Untersuchung einzuleiten, und die Beschwerdegegnerin hätte nicht einfach die Einstellung der Leistungen aussprechen dürfen. Somit profitiere er von der tatsächlichen Vermutung, dass die Vermittlungsfähigkeit zu bejahen sei. Die Beschwerdegegnerin sei daher vorleistungspflichtig. Im Übrigen könne ihm nicht vorgeworfen werden, keine Arbeitsbemühungen getätigt zu haben, zumal der RAV-Berater fälschlicherweise von einer Arbeitsunfähigkeit ausgegangen sei (Urk. 1 S. 7).

3.

3.1    Aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 27. Januar 2016 (Eingangsdatum) erklärte, er sei nicht im gewünschten Ausmass (Vollzeitpensum) arbeitsfähig (Urk. 8/II/3). Gleichzeitig reichte er der Beschwerdegegnerin ärztliche Zeugnisse ein, in denen ihm vom 1. Oktober 2015 bis zum 31. Januar 2016 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert wurde (Urk. 8/II/4). Daraufhin reichte er weitere ärztliche Zeugnisse ein, in denen ihm auch im Zeitraum vom 1. Februar 2016 bis zum Ende der Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 18. Juni 2016 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bescheinigt wurde (Urk. 8/III/1).

    In den Formularen „Angaben der versicherten Person“ der Monate Oktober und November 2015 vermerkte der Beschwerdeführer, vom 1. Oktober bis zum 31. Dezember 2015 arbeitsunfähig zu sein. Im Widerspruch dazu gab er im Formular „Angaben der versicherten Person“ des Monats Dezember 2015 an, nicht arbeitsunfähig zu sein. Im Weiteren hielt er dann aber auch in den Formularen „Angaben der versicherten Person“ der Monate Januar bis Juni 2016 wiederum fest, jeweils den ganzen Monat arbeitsunfähig zu sein (Urk. 8/III/2).

    Dem prozessorientierten Beratungsprotokoll ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer beim ersten Beratungsgespräch im RAV vom 21. Oktober 2015 nach der Wiederanmeldung vom 16. Oktober 2015 darauf hingewiesen worden sei, Stellensuchbemühungen nachweisen zu müssen, sofern er
mindestens 20 % arbeitsfähig sein sollte. Gemäss E-Mail der zuständigen RAV-Beraterin vom 27. Juni 2016 habe er weitere Beratungstermine sodann krankheitsbedingt mehrfach verschoben, so dass erst am 3. Juni 2016 wieder ein Gespräch (Telefongespräch mit dessen Rechtsvertreter) stattgefunden habe (Urk. 8/I/11).

    Unbestrittenermassen hat der Beschwerdeführer im Zeitraum Oktober 2015 bis Juni 2016 schliesslich keine Arbeitsbemühungen getätigt (vgl. E. 2.2).

3.2    Aufgrund dieser Erklärungen des Beschwerdeführers, die er mit entsprechenden, eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bescheinigenden ärztlichen Zeugnissen jeweils untermauerte, sowie dessen gänzlich fehlender Arbeitsbemühungen ist kein anderer Schluss möglich als derjenige, dass sich der Beschwerdeführer seit der Wiederanmeldung beim RAV vom 16. Oktober 2015 bis zum Ende der Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 18. Juni 2016 selber als 100 % arbeitsunfähig erachtete. Mangels Vermittlungsbereitschaft ist ihm die Vermittlungsfähigkeit daher abzusprechen, und er ist als offensichtlich vermittlungsunfähig im Sinne von Art. 15 Abs. 3 AVIV zu qualifizieren (vgl. E. 1.2-3).

    Auf die Frage der Arbeitsfähigkeit muss unter diesen Umständen nicht weiter eingegangen werden. Darauf hinzuweisen ist an dieser Stelle aber doch noch, dass die IV-Stelle im Vorbescheid vom 15. März 2017 nun zum Schluss kam, dass der Beschwerdeführer vom 19. März 2014 bis Ende 2016 sowohl in seiner bisherigen als auch in einer seinen Leiden angepassten Tätigkeit vollständig arbeitsunfähig gewesen sei. Deshalb wurde ihm denn auch die Zusprache einer befristeten ganzen Rente in Aussicht gestellt (Urk. 12).

3.3    Infolge offensichtlicher Vermittlungsunfähigkeit hat der Beschwerdeführer somit keinen Anspruch auf (Vor-)Leistungen der Arbeitslosenversicherung (vgl. E. 1.2).

    Eine durch die zuständige RAV-Beraterin oder den zuständigen RAV-Berater begangene Verletzung der Beratungspflicht gemäss Art. 27 Abs. 2 ATSG, wonach jede Person Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten hat, ist im Übrigen nicht ersichtlich.

4.    Der angefochtene Einspracheentscheid vom 1. September 2016 (Urk. 2), mit dem die Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung über den 14. November 2015 hinaus mangels Vermittlungsfähigkeit verneinte, erweist sich damit als rechtens. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.

    Ob die Beschwerdegegnerin nach der Wiederanmeldung des Beschwerdeführers beim RAV vom 16. Oktober 2015 zunächst zu Recht von einer vorübergehend fehlenden Arbeitsfähigkeit im Sinne von Art. 28 Abs. 1 AVIG ausging, ist nicht näher zu erörtern.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- MLaw Y.___

- Unia Arbeitslosenkasse

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstKreyenbühl