IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Philipp

Sozialversicherungsrichter Vogel

Gerichtsschreiberin F. Brühwiler

Urteil vom 23. März 2017

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1    X.___, geboren 1968, arbeitet seit dem 8. April 2015 auf Abruf als Hauswart für Y.___ (Urk. 10/17, 10/38). Daneben war der Versicherte zeitweise in befristeten Temporärarbeitsverhältnissen tätig (vom 17. Februar bis 24. Juni 2015, vom 19. August bis 1. September 2015 [Urk. 10/18] sowie vom 1. Oktober bis 9. November 2015 [Urk. 10/16, 10/1920]).

    Am 9. Februar 2016 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 10/7) und beantragte ab demselben Datum Arbeitslosenentschädigung (Urk. 10/10). Mit Verfügung vom 24. März 2016 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 9. Februar 2016, da bei einer ermittelten Beitragszeit von 10,073 Monaten die erforderliche Mindestbeitragszeit von 12 Monaten nicht erfüllt sei (Urk. 10/34).

1.2    Daraufhin meldete sich der Versicherte am 20. Mai 2016 erneut zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 10/40, siehe auch Urk. 10/51). Mit Verfügung vom 22. Juni 2016 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 20. Mai 2016 mit der Begründung, dass kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall bestehe (Urk. 11/54). Die dagegen vom Versicherten am 6. Juli 2016 erhobene Einsprache (Urk. 11/59) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom 5. September 2016 ab (Urk. 2).

2.    Dagegen erhob der Versicherte am 3. Oktober 2016 Beschwerde und beantragte sinngemäss die Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 1). Nach Aufforderung durch das Gericht (vgl. Verfügung vom 5. Oktober 2016, Urk. 4) reichte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 20. Oktober 2016 den angefochtenen Einspracheentscheid nach (Urk. 6). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 10. November 2016 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 9), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 17. November 2017 (Urk. 13) zur Kenntnis gebracht wurde.

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Arbeitsausfall heisst Ausfall an normaler Arbeitszeit. Dieser ist nach der Rechtsprechung in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2310 Rz 151). Nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist der Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert. Kumulativ erforderlich ist damit ein Verdienstausfall und ein Mindestarbeitsausfall (Thomas Nussbaumer, a.a.O., S. 2311 Rz 153). Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, die der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (Art. 4 Abs. 1 AVIV).

1.2    Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Versicherte während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (ARV 2002 Nr. 12 S. 106 E. 1b/aa).

    Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 107 V 61 f. E. 1; ARV 2002 Nr. 12 S. 106 E. 1b/bb; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2310 Rz 152).

    Für die Ermittlung der Normalarbeitszeit ist in diesem Fall grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen. Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, dürfen die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen. Bei einem Beobachtungszeitraum von sechs Monaten beträgt die höchstens zulässige Beschäftigungsschwankung 10 %. Übersteigen die Beschäftigungsschwankungen bereits in einem Monat die höchstens zulässige Abweichung, kann nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar ist (AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO] Rz B97).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin lehnte einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung im angefochtenen Einspracheentscheid mit der Begründung ab, dass der Beschwerdeführer bei Y.___ seit dem 8. April 2015 auf Abruf beschäftigt sei. In den zwölf Monaten vor Mai 2016 habe der Beschwerdeführer in den Monaten November 2015 und Januar 2016 nicht gearbeitet. Damit erübrige sich eine Berechnung des Monatdurchschnitts der geleisteten Arbeitsstunden während des Beobachtungszeitraums von Mai 2015 bis April 2016, da die Beschäftigungsschwankung für diese zwei Monate im Vergleich zum Durchschnittswert 100 % betrage. Damit werde die höchstens zulässige Abweichung von 20 % überschritten, weshalb nicht von einer regelmässigen Arbeitszeit und somit auch nicht von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden könne. Infolgedessen liege auch kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall vor, weshalb der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (Urk. 2).

2.2    Der Beschwerdeführer bringt beschwerdeweise im Wesentlichen vor, er habe nun - nachdem ihm im Rahmen der ersten Verfügung gemäss der Arbeitslosenkasse 1,927 Monate an Beitragszeit gefehlt hätten -, die Mindestbeitragszeit erfüllt. Ausserdem seien bei der damaligen Berechnung der Beitragszeit auch 2,633 Monate parallel belegt gewesen, was bei den festgestellten regelmässigen Schwankungen zu berücksichtigen sei (Urk. 1, Urk. 6).

3.

3.1    Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführt, handelt es sich beim Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und Y.___ um ein Arbeitsverhältnis auf Abruf (vgl. Arbeitgeberbescheinigungen vom 6. März 2016 [Urk. 10/17] und 11. Mai 2016 [Urk. 10/38] sowie Schreiben des Arbeitgebers vom 23. Mai 2016 [Urk. 10/41] und 1. Juli 2016 [Urk. 11/60]). Aus den eingereichten Lohnabrechnungen ergibt sich denn auch, dass der Beschwerdeführer in unterschiedlichem Umfang für seinen Arbeitgeber tätig war (April bis Mai 2015: 79,75 Stunden [Urk. 3/1], 1. Juni bis 3. September 2015: 51,25 Stunden [Urk. 3/2], 4. bis 30. September 2015: 38,5 Stunden [Urk. 3/3], 1. Oktober bis 25. Oktober 2015: 26 Stunden [Urk. 3/4], 1. bis 18. Dezember 2015: 21 Stunden [Urk. 3/5], Februar 2016: 27 Stunden [Urk. 3/6; im Januar hat der Beschwerdeführer nicht gearbeitet, Urk. 10/47], März 2016: 43,5 Stunden [Urk. 3/7], April 2016: 51,5 Stunden [Urk. 3/8], Mai 2016: 52,5 Stunden [Urk. 3/9], Juni bis Juli 2016: 25 Stunden [Urk. 3/10], August 2016: 38 Stunden [Urk. 3/12], 1. bis 15. September 2016: 27,5 Stunden [Urk. 3/14]). Bezüglich der Monate Februar und März 2016 bleibt darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der erstmaligen Anmeldung vom 9. Februar 2016 noch am 22. März 2016 gegenüber der Arbeitslosenkasse deklariert hatte, weder im Februar noch im März 2016 gearbeitet zu haben (siehe die Formulare Angaben der versicherten Person für die Monat Februar und März 2016, unterschrieben am 22. März 2016, Urk. 10/29-30), der Beschwerdeführer jedoch gemäss den in der Folge eingereichten Lohnabrechnungen, datiert vom 27. April 2016 (Urk. 10/37), in diesen Monaten für Y.___ tätig gewesen war (vgl. auch den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 15. März 2016, worin verneint wurde, gegenwärtig ein Einkommen zu erzielen [Urk. 10/10].

3.2    Die vom Beschwerdeführer ausgeübte Tätigkeit bei Y.___ fällt somit unter die in E. 1.2 dargelegte bundesgerichtliche Rechtsprechung betreffend Arbeit auf Abruf. Bei einem solchen Arbeitsverhältnis erleidet die versicherte Person während der Zeit, in der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen Ausfall an normaler Arbeitszeit und somit auch keinen anrechenbaren Arbeitsausfall. Von diesem Grundsatz kann abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz vor dem Beschäftigungseinbruch während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. Diesfalls kann die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal betrachtet werden und somit auch bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf ein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliegen (vgl. E. 1.2).

    Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht erwog, betrugen die Beschäftigungsschwankungen des Beschwerdeführers im Verhältnis zu den durchschnittlich pro Monat geleisteten Arbeitsstunden offensichtlich wiederholt mehr als 20 % nur schon aufgrund des Umstandes, dass der Beschwerdeführer im November 2015 und Januar 2016 überhaupt nicht arbeitete (vgl. E. 3.1; vgl. auch Urk. 11/55). Von einer Normalarbeitszeit kann daher vorliegend nicht gesprochen werden. Ein anrechenbarer Arbeitsausfall wurde deshalb zu Recht verneint und das Gesuch um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung abgewiesen.

3.3    Die Einwendungen des Beschwerdeführers bezüglich erfüllter Beitragszeit (vgl. E. 2.2) vermögen daran nichts zu ändern, da ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit Verfügung vom 22. Juni 2016 respektive Einspracheentscheid vom 5. September 2016 nicht deshalb verneint wurde, weil der Beschwerdeführer die Mindestbeitragszeit nicht erfüllt hätte, sondern weil er keinen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitt.

3.4    Die Beschwerdegegnerin hat einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung somit zu Recht verneint. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

HurstF. Brühwiler