III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Gerichtsschreiber Schetty

Urteil vom 16. Januar 2017

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

    Nachdem die Beschwerdegegnerin– in Bestätigung der Verfügung vom 25. Mai 2016 (Urk. 6/13) - die Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin infolge arbeitgeberähnlicher Stellung mit Einspracheentscheid vom 14. September 2016 verneinte (Urk. 2),

    nach Einsicht in die Beschwerde vom 11. Oktober 2016, mit welcher die Beschwerdeführerin sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Einsprache- entscheids beantragt hat (Urk. 1), in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin vom 26. Oktober 2016 (Urk. 5) sowie die weiteren Akten;

    in Erwägung, dass

    laut Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, wenn sie bestimmte, in lit. ad näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen; keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschä-digung gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen haben, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können,

    dem Wortlaut nach diese Bestimmungen zwar auf Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten sind; wie das Eidgenössische Versicherungsgericht (heutige Bundesgericht) indessen in BGE 123 V 234 entschieden hat, sich daraus nicht folgern lässt, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben; insbesondere ein Arbeitnehmer, welcher nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält - und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann  nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit verfügt, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen; ein solches Vorgehen auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinausläuft, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (E. 7b/bb);

in weiterer Erwägung, dass

die Beschwerdegegnerin den angefochtenen Einspracheentscheid damit begründete, dass bei der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Stellung als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift der Y.___ in Liquidation eine arbeitgeberähnliche Stellung zu bejahen sei; die Tatsache, dass die Geschäftstätigkeit vollständig eingestellt und der Geschäftsbetrieb dauerhaft und endgültig aufgegeben worden sei, daran nichts ändere, so dass ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 6. April 2016 zu verneinen sei (Urk. 2 S. 2 f.),

die Beschwerdeführerin demgegenüber im Wesentlichen geltend machte, dass die Geschäftsräumlichkeiten sowie die Telefonnummer der Y.___ per Ende März 2016 gekündigt worden seien, die Firma von da an kein Einkommen mehr generiere und keinen Lohn mehr bezahle, so dass sie seit dem 30. März 2016 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr inne habe; zudem aufgrund der schweren Überschuldung der Y.___ keine Reaktivierung mehr möglich sei (Urk. 1),

vorliegend unbestritten ist, dass sich die Beschwerdeführerin am 6. April 2016 der Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestellt hat (Urk. 6/1); sie seit 19. April 2005 als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift sowie ab 29. Oktober 2015 als Liquidatorin der Y.___ (neu: in Liquidation) im Handelsregister eingetragen ist (Urk. 6/2); sie zudem in der genannten GmbH ab 2005 als Kosmetikerin angestellt war und das Arbeitsverhältnis seitens des Arbeitgebers per 30. Juni 2016 aufgelöst wurde (Urk. 6/5),

entsprechend dem Handelsregisterauszug vom 7. Dezember 2016 die Löschung der Y.___ nach wie vor nicht erfolgt ist (Urk. 12),

zu den Einwänden der Beschwerdeführerin anzumerken ist, dass das Bundesgericht in einem Fall eines geschäftsführenden Gesellschafters mit Einzelzeichnungsberechtigung und 50%iger Beteiligung, welcher zusätzlich als Liquidator im Handelregister eingetragen war, auch nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses und selbst nach Auflösung der Gesellschaft von Gesetzes wegen eine arbeitgeberähnliche Stellung bejahte; es weiter festhielt, dass die Inaktivität einer Firma, ihre allfällige Überschuldung und insbesondere eine beschlossene beziehungsweise angeordnete Liquidation kein taugliches Kriterium dafür sei, das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen, da diese Umstände nichts daran änderten, dass der Geschäftsführer oder Liquidator mangels definitiven Ausscheidens aus dem Betrieb weiterhin die Geschicke der Unternehmung bestimmen könne; dabei die tatsächliche Absicht irrelevant sei, da die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits das abstrakte Risiko eines Rechtsmissbrauchs, welches der Auszahlung von Arbeitslosentaggeldern an arbeitgeberähnliche Personen inhärent sei, verhindern wolle; das Ausscheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma endgültig sein müsse, was erst mit der Löschung des Eintrags im Handelsregister erkennbar sei (Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 3.2 und E. 3.3 mit weiteren Hinweisen),

die Beschwerdeführerin vor diesem Hintergrund weder aus der definitiven Geschäftsaufgabe noch aus der Überschuldung der GmbH (vgl. Urk. 9 ff.) etwas zu ihren Gunsten ableiten kann,

die Beschwerdeführerin von sämtlichen Posten hätte zurücktreten und einen Liquidator hätte einsetzen können, um eine Einflussnahme auszuschliessen, was aber nicht der Fall war,

dies zusammenfassend in Bestätigung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 14. September 2016 zur Abweisung der Beschwerde führt;

erkennt das Gericht:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubSchetty