AL.2016.00192

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Kobel

Urteil vom 15. Dezember 2017

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Philip Stolkin

Freiestrasse 76, Postfach 1223, 8032 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse IAW

Lagerhausstrasse 9, 8400 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1    X.___, geboren 1973, arbeitete ab August 1996 vollzeitlich bei der Bäckerei Y.___ AG. Im September 2011 begab er sich wegen Rückenbeschwerden in ärztliche Behandlung, und im weiteren Verlauf persistierten Muskelschmerzen am ganzen Körper. Im Mai 2012 nahm X.___ seine angestammte Tätigkeit bei attestierter 50%iger Arbeitsunfähigkeit (vgl. das Zeugnis von Dr. med. Z.___ vom 29. Juni 2014, Urk. 6/52) im Umfang eines 50%-Pensums wieder auf und meldete sich gleichzeitig bei der Invalidenversicherung an. Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA), IV-Stelle, ermittelte einen Invaliditätsgrad von 14 % und verneinte mit Verfügung vom 28. Mai 2014 einen Rentenanspruch von X.___. Dieser liess dagegen beim Sozialversicherungsgericht Beschwerde erheben (Prozess Nr. IV.2014.00715; vgl. den Sachverhalt im Urteil vom 26. Februar 2016).

1.2    Mit Vertragsänderung vom 23. Mai 2014 wurde der Beschäftigungsgrad von X.___ im Arbeitsverhältnis mit der Bäckerei Y.___ AG per 1. Juni 2014 auf 50 % reduziert (Urk. 6/49). X.___ gelangte daraufhin an die Arbeitslosenversicherung und stellte Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Anmeldebestätigung des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums [RAV] vom 13. Mai 2014, Urk. 6/53; Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 11. Juni 2014, Urk. 6/55).

    Nachdem die Arbeitslosenkasse IAW den Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung zunächst verneint hatte, kam sie im Einspracheverfahren auf den negativen Entscheid zurück (Einspracheentscheid vom 7. April 2015; vgl. die Sachverhaltsdarstellung in der Verfügung des Amtes für Wirtschaft und Arbeit [AWA] vom 21. Dezember 2015, Urk. 6/30 S. 3) und richtete X.___ ab dem 2. Juni 2014 Arbeitslosenentschädigung aus, wobei sie ihm den Lohn aus der 50%-Tätigkeit bei der Bäckerei Y.___ AG als Zwischenverdienst anrechnete (vgl. die Zwischenverdienstbescheinigungen und die Lohnabrechnungen der Bäckerei Y.___ AG im Dossier der Kasse, Urk. 6/3248). Im Oktober 2015 erhielt die Kasse davon Kenntnis, dass X.___ in psychiatrischer Behandlung war und ihm der behandelnde Psychiater aus psychiatrischer Sicht ebenfalls eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit attestierte (vgl. die Korrespondenz mit Dr. med. A.___ in Urk. 6/29). Sie überwies die Sache deshalb am 28. Oktober 2015 dem AWA zum Entscheid über die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten und über ihre Vorleistungspflicht (Urk. 6/28). Mit Verfügung vom 21. Dezember 2015 hielt das AWA fest, die Vermittlungsfähigkeit werde ab dem 8. April 2015 weiterhin bejaht und der anrechenbare Arbeitsausfall im Rahmen der Vorleistungspflicht betrage 86 % einer Vollzeitbeschäftigung (Urk. 6/30). Gestützt darauf setzte die Arbeitslosenkasse IAW die Taggeldzahlungen fort (vgl. die Zwischenverdienstbescheinigungen und die Lohnabrechnungen der Bäckerei Y.___ AG in Urk. 6/17-27).

    Mit Urteil des Prozesses Nr. IV.2014.00715 vom 26. Februar 2016 hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die rentenverneinende Verfügung vom 28. Mai 2014 auf und wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit diese weitere Abklärungen treffe. Das Urteil blieb unangefochten.

1.3    Nach Ablauf der Rahmenfrist für den Bezug von Arbeitslosenentschädigung am 1. Juni 2016 teilte die Arbeitslosenkasse IAW dem Versicherten mit Verfügung vom 11. Juli 2016 mit, dass er ab dem 2. Juni 2016 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, da er ab dann keinen massgebenden Verdienstausfall und keinen anrechenbaren Arbeitsausfall habe (Urk. 6/14). X.___, vertreten durch Rechtsanwalt Philip Stolkin, liess mit Eingabe vom 12. September 2016 Einsprache erheben und beantragen, ihm seien in Aufhebung der Verfügung die gesetzlichen Leistungen auszurichten (Urk. 6/6). Die Kasse beschaffte die Auskunft der IV-Stelle, wonach die Abklärungen zum Rentenanspruch des Versicherten immer noch im Gange seien (E-Mail-Korrespondenz vom 14./15. September 2016, Urk. 6/7), und wies die Einsprache mit Entscheid vom 15. September 2016 ab (Urk. 2 = Urk. 6/5).

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 15. September 2016 liess X.___ durch Rechtsanwalt Philip Stolkin mit Eingabe vom 13. Oktober 2016 Beschwerde erheben (Urk. 1) und den Antrag stellen, der Entscheid sei aufzuheben und die Kasse sei anzuweisen, ihm den Verdienstausfall zu ersetzen (Urk. 1 S. 2). Die Kasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 24. Oktober 2016 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Mit Eingabe vom 10. Januar 2017 liess X.___ von der Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Akten der Arbeitslosenkasse Gebrauch machen (Urk. 12), wovon die Kasse am 11. Januar 2017 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 13).

    Mit Verfügung vom 4. September 2017 wies das Gericht darauf hin, dass die Anspruchsvoraussetzung der Beitragszeit oder der Befreiung von der Beitragszeit, zu der sich die Parteien noch nicht geäussert hatten, näher zu prüfen sei, und gab den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme dazu (Urk. 14). Die Kasse äusserte sich mit Eingabe vom 12. September 2017 (Urk. 16), der Versicherte liess dem Gericht innert mehrmals erstreckter Frist die als Replik bezeichnete Stellungnahme vom 29. November 2017 zukommen (Urk. 21).

    Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Für den Bezug von Arbeitslosenentschädigung und für die Beitragszeit gelten nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt nach Art. 9 Abs. 2 AVIG mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt nach Art. 9 Abs. 3 AVIG zwei Jahre vor diesem Tag. Ist die Rahmenfrist für den Leistungsbezug abgelaufen und beansprucht die versicherte Person wieder Arbeitslosenentschädigung, so gelten nach Art. 9 Abs. 4 AIVG erneut zweijährige Rahmenfristen für den Leistungsbezug und die Beitragszeit.

1.2

1.2.1    In Art. 8 Abs. 1 AVIG werden die einzelnen Anspruchsvoraussetzungen aufgezählt.

1.2.2    Nach Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG muss die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos sein. Als ganz arbeitslos gilt nach Art. 10 Abs. 1 AVIG, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht. Als teilweise arbeitslos gilt nach Art. 10 Abs. 2 AVIG, wer entweder in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. a) oder wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (lit. b).

    Des Weiteren muss die versicherte Person nach Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten haben. Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG dann anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert.

1.2.3    Sodann verlangt Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist.

    Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG hat die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Als Beitragszeit angerechnet werden nach Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG auch die Zeiten, in denen die versicherte Person zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit oder Unfalls keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt.

    Art. 14 AVIG zählt die Tatbestände auf, die zu einer Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit führen. Nach Art. 14 Abs. 1 AVIG sind Personen befreit, die innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während insgesamt mehr als zwölf Monaten aus bestimmten Gründen nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und deshalb die Beitragszeit nicht erfüllen konnten. Zu diesen Gründen gehören Krankheit, Unfall oder Mutterschaft (Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG). Eine Befreiung nach Art. 14 Abs. 1 AVIG ist rechtsprechungsgemäss nur möglich, wenn es der versicherten Person aus einem der genannten Befreiungsgründe nicht einmal zumutbar war, ein Teilzeitarbeitsverhältnis einzugehen (BGE 126 V 384 E. 2b mit Hinweisen). Ebenfalls von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind nach Art. 14 Abs. 2 AVIG Personen, die wegen Trennung oder Scheidung ihrer Ehe, wegen Invalidität oder Todes des Ehegatten oder aus ähnlichen Gründen oder wegen Wegfalls einer Invalidenrente gezwungen sind, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern, sofern das betreffende Ereignis nicht mehr als ein Jahr zurückliegt.

1.2.4    Eine weitere Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist nach Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG die Vermittlungsfähigkeit. Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Die körperlich oder geistig behinderte Person gilt gemäss Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG als vermittlungsfähig, wenn ihr bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung ihrer Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Art. 15 Abs. 2 Satz 2 AVIG überträgt die Kompetenz zur Regelung der Koordination mit der Invalidenversicherung dem Bundesrat. Gestützt auf diese Delegation hat der Bundesrat unter anderem die Bestimmung in Art. 15 Abs. 3 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) erlassen, wonach eine behinderte Person, die - unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage - nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist und sich bei der Invalidenversicherung oder bei einer anderen Versicherung (obligatorische Unfallversicherung, Krankenversicherung, Militärversicherung oder berufliche Vorsorge) angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig gilt.

1.3

1.3.1    Die Arbeitslosenentschädigung wird gestützt auf Art. 21 und Art. 22 AVIG als Taggeld ausgerichtet, das entweder 70 % oder 80 % des versicherten Verdienstes beträgt.

    Als versicherter Verdienst gilt gemäss Art. 23 Abs. 1 erster Halbsatz AVIG der im Sinne der AHVGesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Der versicherte Verdienst wird nach den Vorschriften in Art. 37 AVIV bemessen. Bemessungsgrundlage ist in der Regel der Lohn der letzten sechs, ausnahmsweise der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1, 2 und 3bis).

    Bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes von Personen, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, ist gemäss Art. 40b AVIV derjenige Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht.

1.3.2    Erzielt die versicherte Person innerhalb einer Kontrollperiode, also eines Kalendermonates (vgl. Art. 18a AVIG in Verbindung mit Art. 27a AVIV), ein Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, einen sogenannten Zwischenverdienst, so hat sie nach Art. 24 Abs. 1 AVIG Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Kompensationszahlungen), wobei sich der anzuwendende Entschädigungssatz nach Art. 22 AVIG bestimmt. Als Verdienstausfall gilt nach Art. 24 Abs. 3 Satz 1 AVIG die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst und dem versicherten Verdienst. Voraussetzung für den Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls ist nach Art. 41a Abs. 1 AVIV zudem, dass der Zwischenverdienst geringer ist als die Arbeitslosenentschädigung, die der versicherten Person zusteht. Kein Anspruch auf Kompensationszahlungen besteht also umgekehrt dort, wo das Einkommen höher ist, als es die Arbeitslosenentschädigung wäre.

1.4

1.4.1    Mit der Regelung in Art. 15 Abs. 2 AVIG und Art. 15 Abs. 3 AVIV wird die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung konkretisiert, wie sie in Art. 70 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) statuiert ist. Rechtsprechungsgemäss sollen damit für die Zeit, in welcher der Anspruch auf Leistungen einer anderen Versicherung abgeklärt wird und dieser Anspruch sich somit noch in der Schwebe befindet, Lücken im Erwerbsersatz vermieden werden. Während dieser Zeit hat eine arbeitslose Person, die bei guter Gesundheit eine Vollzeitstelle suchen würde, aber aus gesundheitlichen Gründen lediglich noch teilzeitlich arbeiten kann, Anspruch auf die ungekürzte Arbeitslosenentschädigung, also auf die Arbeitslosenentschädigung, die sie auch erhielte, wenn sie nicht behindert wäre. Vorausgesetzt wird nur, dass eine solche Person im Umfang der ärztlich attestierten Arbeitsfähigkeit tatsächlich eine Beschäftigung sucht und bereit ist, eine neue Stelle mit entsprechendem Pensum anzutreten (BGE 142 V 380 E. 3.2 mit Hinweisen).

    Der Schwebezustand und die damit verbundene Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung endet dann, wenn das Ausmass der Erwerbsunfähigkeit feststeht, und dies beurteilt sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nach den konkreten Umständen. Wird mit dem Vorbscheid eine ganze Rente der Invalidenversicherung auf der Basis eines Invaliditätsgrades von mindestens 70 % angekündigt, so endet der Schwebezustand nach dem Bundesgericht bereits mit dem Ergehen des Vorbescheids (BGE 142 V 380 E. 5.2.1). Hingegen hat das Bundesgericht darauf hingewiesen, dass der Schwebezustand nicht ende, wenn der verfügungsweise von der IV-Stelle festgesetzte Erwerbsunfähigkeitsgrad angefochten werde, sondern diesfalls erst mit dem rechtskräftigen Entscheid über den Erwerbsunfähigkeitsgrad beendet sei (Urteil des Bundesgerichts 8C_401/2014 vom 25. November 2014 E. 4.1).

1.4.2    Spätestens mit dem Ende des Schwebezustandes ist eine Anpassung des Arbeitslosenentschädigungsanspruchs vorzunehmen, was durch eine neue Festlegung des versicherten Verdienstes anhand der Regelung in Art. 40b AVIV geschieht. Diese Regelung ist dort anwendbar, wo sich die gesundheitlich bedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit (noch) nicht im Lohn niedergeschlagen hat, welcher gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 37 AVIV die Bemessungsgrundlage für den versicherten Verdienst bildet. In diesen Fällen entspricht die Leistungsfähigkeit, wie sie nach der Beendigung des Schwebezustandes feststeht, nicht mehr derjenigen zur Zeit der Erzielung des Lohnes, der für den versicherten Verdienst massgebend war, und es erfolgt deshalb eine Anpassung nach Art. 40b AVIV (vgl. BGE 133 V 530 E. 4.1.2).

    Eine (Teil-)Anpassung des versicherten Verdienstes bereits vor der Beendigung des Schwebezustandes sieht die Rechtsprechung in denjenigen Fällen vor, wo die IV-Stelle die Verfügung über den Rentenanspruch erlassen hat, diese Verfügung aber angefochten worden und somit noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Hier besteht der Schwebezustand nach dem Dargelegten zwar weiter, das Bundesgericht lässt aber eine Kürzung des versicherten Verdienstes um den von der IV-Stelle ermittelten Invaliditätsgrad dennoch bereits zu, dies als Korrektiv zur länger andauernden Vorleistungspflicht. Entscheidend ist in diesen Fällen, dass der Invaliditätsgrad der IV-Stelle im Sinne eines Mindestmasses von allen Parteien (IV-Stelle, versicherte Person und Arbeitslosenkasse) akzeptiert wird und sich daher in diesem Umfang die Frage nach der Vorleistungspflicht nicht stellt (vgl. BGE 142 V 380 E. 5.2.2, Urteil des Bundesgerichts 8C_401/2014 vom 25. November 2014 E. 4.3).

2.

2.1    Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab dem 2. Juni 2016 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.

    Vorab ist festzuhalten, dass es sich hierbei um den Anspruch in einer zweiten Bezugsrahmenfrist im Sinne von Art. 9 Abs. 4 AVIG handelt, nachdem die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer in einer ersten Rahmenfrist, die vom 2. Juni 2014 bis zum 1. Juni 2016 lief, Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet hat. Für den Anspruch in dieser zweiten Rahmenfrist müssen wiederum sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sein, die in Art. 8 Abs. 1 AVIG aufgezählt sind.

2.2    Während der ersten Bezugsrahmenfrist vom 2. Juni 2014 bis zum 1. Juni 2016 war der Beschwerdeführer als Teilarbeitsloser im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG zu qualifizieren. Er hatte bei der angestammten Arbeitgeberin, der Bäckerei Y.___ AG, eine 50%-Stelle anstatt der bisherigen 100%-Stelle inne, mit der er somit noch die Hälfte des bisherigen Einkommens erzielte, und war aus der Sicht der noch nicht rechtskräftigen Verfügung der IV-Stelle vom 28. Mai 2014 dazu gehalten, eine Stelle zu suchen, die ihm ein Einkommen von 86 % des bisherigen Einkommens einbrachte. Aus dieser Konstellation ergab sich auch die weitere Anspruchsvoraussetzung eines anrechenbaren Arbeitsausfalls im Sinne von Art. 11 Abs. 1 AVIG. Sodann war die Beitragszeit nach Art. 13 AVIG infolge der bis anhin innegehabten Vollzeitbeschäftigung erfüllt. Schliesslich galt der Beschwerdeführer aufgrund der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Vorleistungspflicht nach Art. 15 Abs. 2 AVIG und Art. 15 Abs. 3 AVIV als vermittlungsfähig; für die Zeit ab dem 8. April 2015 sind die Überlegungen hierzu der Verfügung des AWA vom 21. Dezember 2015 zu entnehmen (Urk. 6/30 S. 3 f.).

    Die Verfügung des AWA vom 21. Dezember 2015 thematisiert weiter die Kürzung der Arbeitslosenentschädigung um den Invaliditätsgrad von 14 % (Urk. 6/30 S. 4). Das skizzierte Vorgehen entspricht der Regelung in Art. 40b AVIV und der vorstehend dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach der versicherte Verdienst an das unumstrittene Mindestmass des Invaliditätsgrades anzupassen ist, sobald die Rentenverfügung ergangen ist, auch wenn sie angefochten worden und somit noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist. An der Kürzung der Vorleistungen um 14 % war auch festzuhalten, nachdem das Sozialversicherungsgericht die rentenverneinende Verfügung vom 28. Mai 2014 mit dem Urteil vom 26. Februar 2016 aufgehoben und die IVStelle zu weiteren Abklärungen verpflichtet hatte. Denn das Rückweisungsurteil schloss das invalidenversicherungsrechtliche Verfahren nicht ab, sondern dieses blieb nach der Rückweisung weiterhin in der Schwebe. Es wäre daher nicht einleuchtend, wenn in einem solchen Fall ein Anspruch auf ungekürzte Vorleistungen bestünde, wogegen die Vorleistungen im Falle eines abweisenden Urteils, das beim Bundesgericht angefochten würde, zu kürzen wären.

2.3

2.3.1    Für die zweite Bezugsrahmenfrist ab dem 2. Juni 2016 ermittelte die Beschwerdegegnerin die Beitragszeit im Sinne von Art. 13 AVIG gemäss ihrer Berechnungsübersicht (Urk. 6/12/2) anhand des Arbeitsverhältnisses mit der angestammten Arbeitgeberin, in welchem der Beschwerdeführer während der Dauer der ersten Bezugsrahmenfrist, der massgebenden Rahmenfrist für die Beitragzeit nach Art. 9 Abs. 3 AVIG, ein Pensum von 50 % versehen hatte. Den versicherten Verdienst setzte sie sodann auf der Grundlage der Einkünfte fest, die der Beschwerdeführer in diesem Pensum erzielt hatte und die ihm in der ersten Bezugsrahmenfrist gestützt auf Art. 24 Abs. 1 AVIG als Zwischenverdienst anzurechnen gewesen waren, und gelangte auf diese Weise zu einem Betrag von Fr. 3‘093.-- (Urk. 6/12/1+3). Alsdann verglich sie, wie der Begründung im angefochtenen Einspracheentscheid und in der ihm zugrunde liegenden Verfügung vom 11. Juli 2016 zu entnehmen ist, das darauf bemessene Taggeld (Fr. 3‘093.-- x 80 % : 21,7) mit dem nach wie vor erzielten Einkommen aus der 50%-Tätigkeit bei der Bäckerei Y.___ AG, das im Monat Juni 2016 und in den nachfolgenden Monaten den Taggeldanspruch überstieg. In Anwendung von Art. 24 Abs. 1 und Abs. 3 AVIG sowie Art. 41a Abs. 1 AVIV verneinte die Beschwerdegegnerin deshalb den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung mangels zu entschädigenden Verdienstausfalls. Gleichzeitig berief sie sich darauf, dass es am Verdienstausfall im Sinne von Art. 11 Abs. 1 AVIG und damit am anrechenbaren Arbeitsausfall im Sinne dieser Bestimmung fehle (Urk. 2 S. 3 f., Urk. 6/14 S. 1 f., Urk. 16).

2.3.2    Der Verdienstausfall, der zum anrechenbaren Arbeitsausfall nach Art. 11 Abs. 1 AVIG führt, und der Verdienstausfall nach Art. 24 Abs. 1 und Abs. 3 AVIG mit der Konkretisierung in Art. 41a Abs. 1 AVIV sind zwei voneinander zu unterscheidende Grössen. Die Frage nach dem Verdienstausfall nach Art. 24 Abs. 1 und Abs. 3 AVIG stellt sich im Rahmen der Bemessung der Arbeitslosentschädigung innert einer laufenden Bezugsrahmenfrist; der Verdienstausfall ergibt sich hier aus dem Verhältnis zwischen der Höhe des Taggeldes und der Höhe des erzielten (Zwischen-)Verdienstes. Demgegenüber handelt es sich beim Verdienstausfall nach Art. 11 Abs. 1 AVIG um eine der Voraussetzungen, die nach Art. 8 Abs. 1 AVIG erfüllt sein müssen, damit eine Bezugsrahmenfrist überhaupt zu laufen beginnen kann.

    Die Voraussetzung des Arbeits- und Verdienstausfalls nach Art. 11 Abs. 1 AVIG ist im Falle des Beschwerdeführers als erfüllt zu beurteilen. Zur Zeit des Erlasses des angefochtenen Einspracheentscheids vom 15. September 2016 waren die Abklärungen der IV-Stelle zum Rentenanspruch noch nicht abgeschlossen (vgl. Urk. 6/7), und der Schwebezustand nach Art. 15 Abs. 2 AVIG und Art. 15 Abs. 3 AVIV dauerte folglich noch an. Unter diesen Umständen ist für die Frage, ob im Hinblick auf die zweite Bezugsrahmenfrist ein Arbeits- und Verdienstausfall nach Art. 11 Abs. 1 AVIG vorliegt, weiterhin das Arbeitsverhältnis massgebend, in dem der Beschwerdeführer vor der Eröffnung der ersten Bezugsrahmenfrist gestanden hatte. Die entsprechende Auffassung in der Beschwerdeschrift (Urk. 1 S. 5) ist zutreffend und wird durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung gestützt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_403/2015 vom 21. September 2015 E. 5.2).

2.3.3    Hingegen fehlt es für die Eröffnung einer zweiten Bezugsrahmenfrist entgegen dem Vorgehen der Beschwerdegegnerin an der weiteren Anspruchsvoraussetzung der Erfüllung der Beitragszeit nach Art. 13 AVIG oder der Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nach Art. 14 AVIG.

    Bei Personen, die in der Rahmenfrist für die Beitragszeit eine Teilzeitbeschäftigung hatten, die sie in der sich daran anschliessenden Bezugsrahmenfrist weiterführen, muss die Beitragszeit beziehungsweise der Befreiungsgrund nach der Rechtsprechung nämlich für denjenigen Teil der Zeit erfüllt sein, für den ein Arbeitsausfall besteht (BGE 121 V 336 E. 4). Der Beschwerdeführer kann somit die Beitragszeit (Art. 13 AVIG) für die zweite Bezugsrahmenfrist nicht mit dem Arbeitsverhältnis bei der Bäckerei Y.___ AG erfüllen, das mit dem Pensum von 50 % bereits während der ersten Bezugsrahmenfrist bestanden hatte und nach deren Ablauf im gleichen Umfang fortgesetzt wurde. Er kann sich aber auch nicht auf einen Befreiungsgrund nach Art. 14 AVIG berufen. Ein Befreiungsgrund nach Art. 14 Abs. 2 AVIG liegt deshalb nicht vor, weil der Beschwerdeführer keine Person ist, deren Invalidenrente weggefallen oder reduziert worden ist, sondern er vielmehr eine Invalidenrente erst beansprucht und auf den entsprechenden Entscheid wartet. In Betracht fällt demgegenüber eine Befreiung gestützt auf Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG, also wegen Verhinderung an der Erfüllung der Beitragszeit aus gesundheitlichen Gründen. Diesem Befreiungsgrund steht die Teilzeitstelle bei der Bäckerei Y.___ AG nicht entgegen, da es auch beim Befreiungstatbestand allein auf denjenigen Teil der Zeit ankommt, der vom Arbeitsausfall betroffen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_318/2011 vom 5. März 2012 E. 5.2).

    Dennoch kann sich der Beschwerdeführer nicht mit Erfolg auf Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG berufen. Das Bundesgericht hat es in einem publizierten Entscheid nämlich abgelehnt, einer Person, die über den Beginn der zweiten zu eröffnenden Bezugsrahmenfrist hinaus eine ganze Invalidenrente bezogen hatte, den Befreiungsgrund nach Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG zuzugestehen. Zur Begründung wies das Bundesgericht insbesondere auf die Vermittlungsfähigkeit hin, die bei Rentenbezügern in Frage stehe, und mutete dem Rentenbezüger daher zu, sich im Rahmen seiner verwertbaren Restarbeitsfähigkeit über eine rechtsgenügliche beitragspflichtige Beschäftigung in der Beitragsrahmenfrist auszuweisen (vgl. BGE 126 V 384 E. 2c/bb und cc). Diese Überlegungen müssen auch dort gelten, wo der Beansprucher einer zweiten Bezugsrahmenfrist kein Rentenbezüger ist, sondern wo erst ein Schwebezustand nach Art. 15 Abs. 2 AVIG und Art. 15 Abs. 3 AVIV herrscht. Denn im Schwebezustand wird hinsichtlich der Vermittlungsfähigkeit zugunsten der versicherten Person eine höhere verwertbare Restarbeitsfähigkeit angenommen, als dies gegenüber der Invalidenversicherung geltend gemacht wird. Der Befreiungsgrund nach Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG gründet hingegen im Fehlen einer verwertbaren Restarbeitsfähigkeit. Mit Blick auf die Befreiung von der Beitragszeit muss sich der Schwebezustand somit zuungunsten der versicherten Person auswirken. Denn es entstünde ein unauflösbarer Widerspruch, wenn sich die versicherte Person für die Eröffnung einer zweiten Bezugsrahmenfrist bei der Beitragszeit im Sinne der Argumentation des Beschwerdeführers in der Eingabe vom 29. November 2017 (Urk. 21 S. 6) auf das Fehlen einer verwertbaren Restarbeitsfähigkeit berufen könnte, bei der Vermittlungsfähigkeit hingegen - unter unveränderten Verhältnissen - die Vermutung des Vorhandenseins einer solchen Restarbeitsfähigkeit in Anspruch nehmen könnte.

2.4    Damit hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Arbeitslosentschädigung in einer zweiten Bezugsrahmenfrist ab dem 2. Juni 2016. Der angefochtene Einspracheentscheid ist demnach zu bestätigen, und die Beschwerde ist abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Philip Stolkin unter Beilage einer Kopie von Urk. 16

- Arbeitslosenkasse IAW unter Beilage einer Kopie von Urk. 21

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GrünigKobel