II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Bachofner

Ersatzrichterin Lienhard

Gerichtsschreiberin Schucan

Urteil vom 22. Februar 2017

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1    X.___, geboren 1968, war bis zu seiner Kündigung per Ende Mai 2014 als Abteilungsleiter bei der Y.___ AG angestellt (Urk. 5/4 Ziff. 2-3 und Ziff. 10, Urk. 5/5-8). Am 28. Mai 2014 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an und beantragte Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juni 2014 (Urk. 5/1-2), woraufhin die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich per 2. Juni 2014 die Rahmenfrist für den Leistungsbezug bis 1. Juni 2016 eröffnete.

    Am 31. Juli 2014 wurde der Versicherte infolge Stellenantritts per 1. August 2014 von der Arbeitsvermittlung abgemeldet (Urk. 5/20).

    Am 4. August 2014 wurde die Z.___ GmbH mit dem Versicherten als alleinigem Stammanteilsinhaber und Geschäftsführer in das Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen mit dem Zweck des Erwerbs, Verkaufes, der Verwaltung sowie der Vermietung von Immobilien (vgl. Urk. 5/25).

1.2    Während laufender Rahmenfrist meldete sich der Versicherte am 27. Oktober 2015 erneut beim RAV zur Arbeitsvermittlung und zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2015 an (Urk. 5/21 und Urk. 5/22 Ziff. 2). Mit Einspracheentscheid vom 11. Mai 2016 bestätigte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 27. Oktober 2015 (Urk. 5/47) und mit Einspracheentscheid vom 22. Juli 2016 (Urk. 5/58) wurde überdies festgehalten, dass er für die vom 27. Oktober bis 30. November 2015 ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung von Fr. 7‘765.60 nicht rückerstattungspflichtig sei. Beide Entscheide erwuchsen unangefochten in Rechtskraft.

1.3    Am 17. Mai 2016 stellte der Versicherte ein Gesuch um Verlängerung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug im Sinne von Art. 9a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; Urk. 5/45).

    Mit Verfügung vom 22. Juni 2016 (Urk. 5/51) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2. Juni 2016. Die dagegen vom Versicherten am 24. Juni 2016 erhobene Einsprache (Urk. 5/53) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 11. November 2016 ab (Urk. 5/66 = Urk. 2).

2.    Der Versicherte erhob am 22. November 2016 Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 11. November 2016 (Urk. 2) und beantragte, dieser sei aufzuheben, und es sei sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2. Juni 2016 zu bejahen respektive dem Antrag auf Verlängerung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug gemäss Art. 9 a Abs. 1 lit. a und b AVIG sei stattzugeben (Urk. 1 S. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 22. Dezember 2016 beantrage die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde (Urk. 4), was dem Beschwerdeführer am 28. Dezember 2016 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 7). Mit Gerichtsverfügung vom 12. Januar 2017 (Urk. 8) forderte das Gericht den Beschwerdeführer auf, Belege einzureichen, welche ein allfälliges Arbeitsverhältnis mit der Z.___ GmbH belegten. Am 21. Januar 2017 reichte der Beschwerdeführer Unterlagen ein (Urk. 9, Urk. 10/1-7).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 lit. b AVIG).

1.2    Zu den gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen gehört ferner, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 13 AVIG) oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 14 AVIG).

    Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG).

1.3    Für die Arbeitslosenversicherung ist unter anderem beitragspflichtig, wer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG), das heisst massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG bezieht (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Ulrich Meyer Hrsg., Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Auflage, Basel 2016, Rz. 207).

    Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.

1.4    Massgebend für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft und damit für die Versicherungspflicht nach AVIG ist das rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist. Die Bindungswirkung setzt nicht eine formelle Verfügung voraus. Es genügt der Nachweis, dass die versicherte Person tatsächlich als Unselbständigerwerbende erfasst worden ist. Das Gericht kann ein von der zuständigen Ausgleichskasse formell rechtskräftig festgelegtes, die ALV-Organe bindendes AHV-Beitragsstatut nicht frei, sondern nur unter dem Blickwinkel der offensichtlichen Unrichtigkeit überprüfen. Weil das AVIG vollumfänglich auf den Arbeitnehmerbegriff des AHVG abstellt, muss sich die offensichtliche Unrichtigkeit auf eine AHV-spezifische Frage des Beitragsstatuts beziehen. Demgegenüber ist es den ALV-Behörden verwehrt, über ein nachgewiesenes formell rechtskräftiges AHV-Beitragsstatut selbständig zu verfügen. Nur wenn sich trotz zumutbarer Abklärungen bei Ausgleichskassen und Arbeitgebern kein solches AHV-Beitragsstatut eruieren lässt, kommt eine freie Prüfung der Arbeitnehmereigenschaft durch die ALV-Organe in Betracht (Thomas Nussbaumer, a.a.O., Rz. 30, mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

1.5    Gemäss Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3). Ist die Rahmenfrist für den Leistungsbezug abgelaufen und beansprucht die versicherte Person wieder Arbeitslosenentschädigung, so gelten, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, erneut zweijährige Rahmenfristen (Abs. 4). Die Bedeutung des Aufeinanderfolgens von Rahmenfristen liegt darin, dass eine Neuüberprüfung aller Anspruchsvoraussetzungen stattfindet (Thomas Nussbaumer, a.a.O., Rz. 127).

1.6    Gemäss Art. 9a Abs. 1 AVIG wird die Rahmenfrist für den Leistungsbezug von Versicherten, die den Wechsel zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit ohne Bezug von Leistungen nach den Artikeln 71a-71d AVIG vollzogen haben, um zwei Jahre verlängert, wenn im Zeitpunkt der Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug läuft (lit. a) und die versicherte Person im Zeitpunkt der Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit die Anspruchsvoraussetzung der genügenden Beitragszeit wegen Ausübung der selbständigen Erwerbstätigkeit nicht erfüllt (lit. b). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit von Versicherten, die den Wechsel zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit ohne Bezug von Leistungen vollzogen haben, wird um die Dauer der selbständigen Erwerbstätigkeit, höchstens jedoch um zwei Jahre verlängert (Art. 9a Abs. 2 AVIG).

    Sowohl bei der Verlängerung der Rahmenfrist für die Beitragszeit gestützt auf Art. 9a Abs. 2 AVIG als auch bei der Leistungsrahmenfristverlängerung nach Art. 9a Abs. 1 AVIG (zum Verhältnis von Art. 9a Abs. 1 und 9a Abs. 2 AVIG: BGE 133 V 82 E. 3) wird die definitive Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit vorausgesetzt, was nach den Kriterien gemäss der mit BGE 123 V 234 begründeten Rechtsprechung zu beurteilen ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_383/2010 vom 28. September 2010 E. 2.3 mit Hinweisen).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einspracheentscheid (Urk. 2) damit, die ordentliche Rahmenfrist könne nicht aufgrund einer selbständigen Erwerbstätigkeit verlängert werden, da der Beschwerdeführer von der Sozialversicherungsanstalt nie als Selbständigerwerbender qualifiziert worden sei (S. 3 Ziff. 1-2). Neben der Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung sei bei Versicherten mit (aufgegebener) arbeitgeberähnlicher Stellung für eine Anspruchsgewährung jedoch auch erforderlich, dass ein Lohn tatsächlich ausbezahlt worden sei. Solche Personen müssten mithin einen Nachweis für den effektiven Lohnfluss erbringen. Dies deswegen, weil die Arbeitslosenversicherung keine Unternehmerrisiken abdecken dürfe. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss sei es nicht möglich, die Höhe des versicherten Verdienstes zu bestimmen, und ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung müsse auch infolge fehlender Beitragszeit verneint werden. Dem Beschwerdeführer gelinge der Lohnflussnachweis nicht. Sofern er einen Verdienst sogleich reinvestiert habe, habe er damit Unternehmerrisiken übernommen, was zu einem Leistungsausschluss führen müsse (S. 4 Ziff. 5).

2.2    Dagegen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde (Urk. 1) geltend, es sei gemäss Gesetzestext von Art. 9a Abs. 1 AVIG irrelevant, welche Gesellschaftsform für die Ausübung der selbständigen Erwerbstätigkeit gewählt worden sei. Weiter sei es nach Rz B62 AVIG-Praxis nicht massgebend, ob aus der selbständigen Erwerbstätigkeit ein Einkommen erzielt worden sei oder die Sozialversicherungsbeiträge abgerechnet worden seien. Stossend und nicht nachvollziehbar sei, dass für die Beurteilung der Anspruchsberechtigung einerseits eine „arbeitgeberähnliche Stellung“, andererseits im Einspracheentscheid Nr. 442 sein AHV-rechtlicher Status als unselbständig Erwerbender festgestellt werde. Es dränge sich die Vermutung auf, dass der Status „selbständig erwerbend“ so ausgelegt werde, wie es für einen (ablehnenden) Entscheid gerade dienlich sei. Denn seine Stellung habe sich seit der Wiederanmeldung zur Stellenvermittlung nur insofern geändert, als er als Geschäftsführer zurückgetreten sei (S. 2).

2.3    Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf Verlängerung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug gemäss Art. 9a Abs. 1 AVIG hat, respektive ob die Voraussetzungen für die Eröffnung einer zweiten Rahmenfrist im Sinne von Art. 9 Abs. 4 AVIG gegeben sind.

3.    

3.1    Vorab zu prüfen ist, ob im Falle des Beschwerdeführers die Voraussetzungen der Verlängerung der Rahmenfrist im Sinne von Art. 9a Abs. 1 AVIG (vgl. vorstehend E. 1.6) gegeben sind. Dabei stellt sich die Frage, ob er im Zusammenhang mit der Z.___ GmbH während laufender Rahmenfrist als Selbständigerwerbender zu qualifizieren ist.

3.2    Die Beschwerdegegnerin verneinte das Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit mit der Begründung, der Beschwerdeführer sei bei der Sozialversicherungsanstalt gar nie als Selbständigerwerbender gemeldet gewesen (vorstehend E. 2.1).

    Dem Schreiben der Sozialversicherungsanstalt (Ausgleichskasse) vom 2. September 2016 lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführer nicht als Selbständigerwerbender erfasst war. Auch wurde im Auszug aus dem individuellen Konto kein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit angegeben (vgl. Urk. 5/62)

    Das Gericht kann das grundsätzlich bindende AHV-Beitragsstatut nicht frei, sondern nur unter dem Blickwinkel der offensichtlichen Unrichtigkeit überprüfen (vgl. vorstehend E. 1.4). Dafür bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte. Auch der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass es um eine offensichtlich unrichtige Einstufung handelte. Es liegen zudem keine Belege dafür vor, dass der Beschwerdeführer aus dem Halten seiner Beteiligung an der GmbH (Urk. 5/41/3 und Urk. 5/52) Einkommen erzielt hat, welche als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit hätten verabgabt werden müssen. Er selbst machte denn auch geltend, keinerlei Einkünfte erzielt zu haben (vgl. Urk. 5/63; Urk. 5/22 Ziff. 20). Schriftliche Belege über Verkaufsmandate (vgl. Urk. 5/41/1), aus denen eine selbständige Tätigkeit ersichtlich wären, sind ebenfalls nicht vorhanden.

3.3    Aufgrund des Gesagten kann dem Beschwerdeführer mangels einer selbständigen Erwerbstätigkeit keine Verlängerung der Rahmenfrist nach Art. 9a Abs. 1 AVIG gewährt werden.

4. 

4.1    Zu prüfen ist weiter, ob der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Eröffnung einer Folgerahmenfrist im Sinne von Art. 9 Abs. 4 AVIG (vgl. vorstehend E. 1.5) hat und in diesem Zusammenhang insbesondere, ob er eine einjährige Mindestbeitragszeit nachweisen kann (vgl. Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG).

4.2    Die Beitragszeit erfüllt laut Art. 13 Abs. 1 AVIG nur, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Im Rahmen von Art. 13 Abs. 1 AVIG ist lediglich vorausgesetzt, dass die versicherte Person eine genügend überprüfbare beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (vgl. Thomas Nussbaumer, a.a.O., Rz. 207, mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

    Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (vgl. BGE 131 V 444 E. 3.3).

4.3    Bei der erneuten Anmeldung zum Leistungsbezug ab 1. November 2015 führte der Beschwerdeführer aus, er habe Fr. 80‘000.-- aus seinem Privatvermögen investiert, ohne bisher einen Lohn bezogen zu haben (Urk. 5/22 Ziff. 20). Auch im Fragebogen für selbständig Erwerbende oder in der eigenen Firma Beschäftigte (Urk. 5/29) führte der Beschwerdeführer aus, er habe Investitionen von Fr. 80‘000.-- getätigt. Belege dafür liegen indes nicht vor.

    Weder den Akten noch den vom Beschwerdeführer auf Anfrage des Gerichtes (vgl. Urk. 8) nachgereichten Unterlagen (vgl. Urk. 10/1-7) lässt sich ein tatsächlicher Lohnfluss entnehmen.

    Soweit der Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom 2. November 2016 (Urk. 5/65) ausführte, er habe über die Z.___ GmbH sehr wohl einen Verdienst (Umsatz) erzielt, habe aber als verantwortungsvoller Unternehmer keinen Lohn bezogen, sondern den Verdienst reinvestiert, respektive zur Deckung der laufenden Ausgaben verwendet, sind auch dafür keinerlei Belege vorhanden. Weiter ist aus den eingereichten Rechnungen der Ausgleichskasse betreffend Lohnbeiträge (Urk. 10/3-4 und Urk. 3/6-7) nicht ersichtlich, um welchen Lohn - in der GmbH war eine andere Person tätig; vgl. Urk. 5/41/5 - es sich handelte. Auch der vom Beschwerdeführer nachträglich eingereichte Arbeitsvertrag (Urk. 10/1) vermag keine beitragspflichtige Beschäftigung nachzuweisen, wurde er doch vom Beschwerdeführer selbst verfasst. Darin wurde zwar ein Lohn vereinbart (vgl. Ziff. 7). Dass der Beschwerdeführer sich in der Folge diesen Lohn nie auszahlte, hat jedoch nicht die Beschwerdegegnerin zu vertreten. Angesichts dieser ungenügenden Dokumentation der angeblichen Tätigkeit ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin den Nachweis eines tatsächlichen Lohnflusses als vorliegend ausschlaggebendes, anspruchsrelevantes Element für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung betrachtete.

4.4    Aufgrund des Gesagten hat die Beschwerdegegnerin daher zu Recht den Anspruch des Beschwerdeführers auf die Eröffnung einer Folgerahmenfrist im Sinne von Art. 9 Abs. 4 AVIG mangels nachgewiesener beitragspflichtigen Tätigkeit verneint.

    Demnach erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid (Urk. 2) als rechtens, was zu Abweisung der Beschwerde führt.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich unter Beilage einer Kopie von Urk. 9 und Urk. 10/1-7

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannSchucan