I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Ersatzrichter Wilhelm

Gerichtsschreiberin Gasser Küffer

Urteil vom 28. Februar 2017

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Angestellte Schweiz

Rechtsanwalt Dr. Alex Ertl

Martin-Disteli-Strasse 9, 4601 Olten 1 Fächer

gegen

Arbeitslosenkasse IAW

Lagerhausstrasse 9, 8400 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Nachdem X.___, geboren 1971, ihre Arbeitsstelle als Spezialistin Leistungen bei der Y.___ (vgl. Urk. 6/56) per 31. Januar 2016 gekündigt worden war (Urk. 6/54) und sich die Kündigungsfrist infolge Krankheit bis 31. Juli 2016 verlängert hatte (Urk. 6/136), meldete sie sich am 8. August 2016 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Winterthur zur Arbeitsvermittlung für eine 50%-Stelle (Urk. 6/55) und zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern ab 1. August 2016 an (Urk. 6/72).

    Mit Verfügung vom 19. Oktober 2016 verneinte die Arbeitslosenkasse IAW einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 7. September 2016 bis zur Erlangung einer ganzen oder teilweisen Arbeitsfähigkeit (Urk. 6/20). Hieran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 1. Dezember 2016 fest (Urk. 2).

2.    Dagegen liess X.___ am 10. Januar 2017 Beschwerde erheben und die Auszahlung von Taggeldern gemäss ihrer Arbeitsfähigkeit beantragen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Vernehmlassung vom 17. Januar 2017 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Nachdem die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 30. Januar 2017 ein ärztliches Zeugnis von Dr. med. Z.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 12. Januar 2017 hatte einreichen lassen (Urk. 10 und 11), teilte die Beschwerdegegnerin am 15. Februar 2017 mit, dass sie der Beschwerdeführerin nunmehr Recht gebe und bereit sei, die Verfügung wiedererwägungsweise aufzuheben und die Taggelder nachzuzahlen (Urk. 15).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    Nach Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Versicherte, die wegen Krankheit, Unfall oder Schwangerschaft vorübergehend nicht oder nur vermindert arbeits- und vermittlungsfähig sind und deshalb die Kontrollvorschriften nicht erfüllen können, sofern sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, Anspruch auf das volle Taggeld; dieser dauert längstens bis zum 30. Tag nach Beginn der ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit und ist innerhalb der Rahmenfrist auf 44 Taggelder beschränkt.

    Taggelder der Kranken- oder Unfallversicherung, die Erwerbsersatz darstellen, werden von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen (Art. 28 Abs. 2 AVIG). Arbeitslose, die ihren Anspruch nach Abs. 1 ausgeschöpft haben und weiterhin vorübergehend vermindert arbeitsfähig sind, haben, sofern sie unter Berücksichtigung ihrer verminderten Arbeitsfähigkeit vermittelbar sind und alle übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, Anspruch auf das volle Taggeld, wenn sie zu mindestens 75 %, und auf das halbe Taggeld, wenn sie zu mindestens 50 % arbeitsfähig sind (Art. 28 Abs. 4 AVIG). Kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht, wenn die versicherte Person nicht zu mindestens 50 % arbeitsfähig ist (BGE 135 V 185 E. 6 und 9.1).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 7. September 2016 im angefochtenen Entscheid noch mit der Begründung, dass die Beschwerdeführerin nach Ablauf der 30-tägigen Frist gemäss Art. 28 Abs. 1 AVIG per 6. September 2016 zu lediglich 25 % arbeitsfähig gewesen sei, weshalb ab 7. September 2016 bis zur Erlangung einer ganzen oder teilweisen (gemeint wohl: mindestens 50%igen) Arbeitsfähigkeit kein Anspruch auf Leistungen bestehe (Urk. 2, 6/20 ff.). Hieran hielt sie, nachdem die Beschwerdeführerin das Arztzeugnis von Dr. Z.___ mit der Bestätigung einer 50%igen Arbeitsfähigkeit vom 1. August 2016 bis und mit 31. Oktober 2016 hatte einreichen lassen (Urk. 11), nicht mehr fest, schloss sich dem Beschwerdeantrag der Beschwerdeführerin an und erklärte sich bereit, die Taggelder nachzuzahlen (Urk. 15).

2.2    Damit sind sich die Parteien nunmehr darin einig, dass die Beschwerdeführerin ab 1. August 2016 zu 50 % arbeitsfähig war und dass ab 1. November 2016 eine volle Arbeitsfähigkeit vorlag. Diese Annahme findet nicht nur im nachträglich eingereichten Arztzeugnis von Dr. Z.___ (Urk. 11) Bestätigung, sondern auch in den bereits im Verwaltungsverfahren eingegangenen Taggeldkarten (Urk. 6/10, 6/115).

    Entsprechend ist als erstellt zu betrachten, dass die Beschwerdeführerin im hier strittigen Zeitraum vom 7. September 2016 bis zum Erlass des angefochtenen Entscheids vom 1. Dezember 2016, welcher rechtsprechungsgemäss die Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (BGE 132 V 215 E. 3.1.1) zu 50 % und ab 1. November zu 100 % arbeitsfähig war.

    Da ein wiedererwägungsweises Aufheben des angefochtenen Entscheids nach der Vernehmlassung nicht möglich ist (ZAK 1989 S. 563 E. 2a, vgl. auch ZAK 1989 S. 310) und den Akten und Vorbringen der Beschwerdegegnerin nicht abschliessend zu entnehmen ist, ob sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 AVIG bereits geprüft hat, ist der angefochtene Entscheid mit der Feststellung, dass vom 7. September 2016 bis 31. Oktober 2016 eine 50%ige und vom 1. bis 30. November 2016 eine 100%ige Vermittlungsfähigkeit vorgelegen hat, aufzuheben und zur Prüfung der übrigen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 7. September 2016 sowie zu neuem Entscheid an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

3.    Entsprechend hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Parteientschädigung. Diese ist nach Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit Art. 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Sache und nach der Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen. In Anwendung dieser Grundsätze rechtfertigt sich die Zusprechung einer Prozessentschädigung von Fr. 1‘500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer).

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 1. Dezember 2016 mit der Feststellung, dass vom 7. September 2016 bis 31. Oktober 2016 eine 50%ige und vom 1. bis 30. November 2016 eine 100%ige Vermittlungsfähigkeit vorgelegen hat, aufgehoben. Die Sache wird zur Prüfung der übrigen Voraussetzungen für einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung und zu neuem Entscheid an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozess-entschädigung von Fr. 1‘500.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Dr. Alex Ertl

- Arbeitslosenkasse IAW

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GrünigGasser Küffer