AL.2017.00025

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiberin Hartmann

Urteil vom 14. November 2017

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Y.___

gegen

Arbeitslosenkasse syndicom

Looslistrasse 15, 3027 Bern

Beschwerdegegnerin

1.    X.___, geboren 1990 und russische Staatsangehörige (Urk. 3/6), arbeitete als Au-pair vom 10. September 2013 bis am 8. August 2014 in einem Privathaushalt in Österreich (Urk. 8/56-57) und von Anfang Januar bis
im Dezember 2015 in einem Privathaushalt in der Schweiz (Urk. 8/40, Urk. 8/58-59, Urk. 8/65-66). Am 19. August 2016 meldete sie sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich Staffelstrasse zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/78) und stellte bei der Arbeitslosenkasse Syndicom (nachfolgend: Syndicom) mit Datum vom 14. Oktober 2016 den Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/52-55).

    Mit Verfügung vom 24. November 2016 verneinte die Syndicom den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung von X.___ ab dem 19. August 2016 wegen nicht erfüllter Beitragszeit (Urk. 8/35 S. 1). Die dagegen erhobene Einsprache vom 4. Dezember 2016 (Urk. 8/9) wies die Syndicom mit Einspracheentscheid vom 15. Dezember 2016 ab (Urk. 2).

2.    Hiergegen erhob X.___ mit Eingabe vom 23. Januar 2017 Beschwerde und beantragte, der Einspracheentscheid vom 15. Dezember 2016 sei aufzuheben und der Fall sei an die Beschwerdegegnerin zur Neuprüfung zurückzuweisen; eventualiter sei der Fall durch das Sozialversicherungsgericht zu beurteilen (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Beschwerdeantwort vom 17. Februar 2017 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7).

    Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG) und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 11 AVIG). Ausserdem muss gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG die Beitragszeit erfüllt sein, sofern kein Befreiungsgrund nach Art. 14 AVIG gegeben ist.

1.2    

1.2.1    Gemäss Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).

1.2.2    Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (BGE 131 V 444 E. 1.2 und E. 3.3).

    Gemäss Art. 11 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenver-sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) zählt jeder volle Kalender-monat, in dem die versicherte Person beitragspflichtig ist.

    Bei angebrochenen Kalendermonaten (Beginn oder Ende der ausgeübten Beschäftigung im Laufe des Monats) kommt Art. 11 Abs. 2 AVIV zur Anwendung: Danach werden Beitragszeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, zusammengezählt, wobei je 30 Kalendertage als ein Beitragsmonat gelten.

    Laut Abs. 3 von Art. 11 AVIV zählen die den Beitragszeiten gleichgesetzten Zeiten (Art. 13 Abs. 2 AVIG) und Zeiten, für die die versicherte Person einen Ferienlohn bezogen hat, in gleicher Weise.

    Art. 11 Abs. 4 AVIV sieht vor, dass die Beitragszeit von Teilzeitbeschäftigten nach den gleichen Regeln ermittelt wird wie bei Arbeitnehmern mit Vollzeitbeschäftigung. Übt die versicherte Person gleichzeitig mehrere Teilzeitbeschäftigungen aus, so wird die Beitragszeit nur einmal gezählt.

1.2.3    Für die Ermittlung der Beitragszeit aufgrund von Art. 11 Abs. 2 AVIV sind Kalendertage massgebend, mithin nicht Tage, an denen eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt wurde. Die Beschäftigungstage, worunter auch solche fallen, an denen nur eine stundenweise Beschäftigung ausgeübt wurde, müssen in Kalendertage umgerechnet werden. Dabei werden Tage der Nichtbeschäftigung (Samstage, Sonntage) im Ergebnis mitberücksichtigt. Der Faktor zur Umrechnung beträgt 1.4 (7 Kalendertage : 5 Arbeitstage; ARV 1992 N1 S. 70, BGE 121 V 165 E. 2b). Die auf einen Samstag oder Sonntag fallenden Arbeitstage werden nur dann als Werktage gezählt, wenn das Maximum von fünf Werktagen pro Woche nicht erreicht ist (SVR ALV 2007 Nr. 15 S. 51 E. 4.3). Nicht entscheidend ist, ob die jeweils geleisteten Arbeitsstunden tatsächlich einen vollen Arbeitstag ausmachen (BGE 122 V 256 E. 4c/bb, 121 V 165 E. 2c/bb). Ein Aufrunden der als Beitragszeit anrechenbaren Kalendertage auf die gesetzliche Mindestbeitragszeit ist nicht zulässig, auch wenn diese nur um den Bruchteil eines Tages nicht erreicht wird (BGE 122 V 256 E. 3c; zum Ganzen: Stauffer/Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrechts, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 3. Auflage 2008, Art. 13 S. 44 f.).

1.2.3    An die Beitragszeit innerhalb der Rahmenfrist (Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 AVIG) angerechnet werden unter anderem auch Zeiten, in denen die versicherte Person zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit (Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]) oder Unfalls (Art. 4 ATSG) keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt (Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit, dass die Anspruchsvoraussetzung der zwölfmonatigen Beitragszeit nicht erfüllt sei. Dies ergebe sich bereits aus den Daten der Ein- und Ausreise der Beschwerdeführerin (in die respektive aus der Schweiz). Denn die Zeit vom 7. Januar 2015 bis 4. Januar 2016 entspreche lediglich 11.93 Monaten. Auch die geltend gemachte Dauer des Arbeitsverhältnisses in der Schweiz bis zum 31. Dezember 2015 würde lediglich 11.84 Monate Beitragszeit ergeben. Die Tätigkeit in Österreich vom 10. September 2016 (richtig: 2013, Urk. 8/56) bis 8. August 2014 könne nicht angerechnet werden, da diese ausserhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 19. August 2014 bis 18. August 2016 gelegen habe (Urk. 2).

2.2    Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, im befristeten Arbeitsvertrag zwischen der Arbeitgeberin Frau Z.___ und ihr sei eine Zeit von 12 Monaten vereinbart worden und auch das Amt für Wirtschaft und Arbeit habe eine Bewilligung für 12 Monate erteilt, somit ganze 12 Monate und nicht 11 Bruchteilmonate. Sie habe erst am 7. Januar 2015 mit der Arbeit begonnen und nicht wie im Vertrag festgehalten bereits am 2. Januar, was von der Arbeitgeberin mit der Arbeitnehmerin vereinbart worden sei. Damit habe Frau Z.___ auch zum Stellenbeginn eine Freistellung gewährt, so wie diese es auch gegen Ende des zwölfmonatigen Vertrages gewünscht habe. Massgebend sei, dass nie eine Lohnkürzung infolge Nichteinhaltung des Arbeitsvertrages stattgefunden habe. Sie, die Beschwerdeführerin, habe ihre Arbeit für volle 12 Monate angeboten und es sei der volle Lohn für 12 Monate ausbezahlt worden. Es sei auch nie über eine vorzeitige Kündigung gesprochen worden. Frau Z.___ habe die Prämien für die Sozialleistungen für volle 12 Monate zu begleichen. Es sei die Beitragszeit für die Auszahlung von Arbeitslosengeldern massgebend und nicht die Arbeitszeit, wie dies die Beschwerdegegnerin dargestellt habe. Sei zum Beispiel ein Arbeitnehmer während der geforderten 12 Monate drei Wochen krank, so habe der Arbeitgeber den Lohn weiterhin zu bezahlen und die Sozialabgaben seien auch für diese Zeit zu leisten. In diesem Fall sei auch eine volle zwölfmonatige Beitragszeit gegeben (Urk. 1).

2.3    Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin die Anspruchsvoraussetzung der genügenden Beitragszeit im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) erfüllt hat.

3.

3.1    Anhaltspunkte für eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nach Art. 14 AVIG sind in den Akten nicht ersichtlich und wurden von der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht.

    Es ist ferner zu Recht unstrittig, dass die hier massgebliche Rahmenfrist für die Beitragszeit im Sinne von Art. 9 Abs. 3 AVIG vom 19. August 2014 bis 18. August 2016 dauerte und die Anstellung als Au-pair in Österreich vom 10. September 2013 bis 8. August 2014 (Urk. 8/56) für die Bemessung der Beitragszeit daher ausser Betracht fällt. Für die Bestimmung der Beitragszeit ist unstrittig allein die Anstellung der Beschwerdeführerin als Au-pair bei der Familie Z.___ in der Schweiz im Jahr 2015 (Urk. 8/58-59) beachtlich.

3.2    

3.2.1    Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend erkannt hat, ist zur Bestimmung der Beitragszeit nach Gesetz und Rechtsprechung entscheidend, ob die Beschwerdeführerin in dieser Anstellung während insgesamt mindestens zwölf Monaten eine (beitragspflichtige) Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Dies ist nach den Vorgaben von Art. 11 AVIV bemessen auf die Kalendertage (vgl. E. 1.2.2.-1.2.3 hiervor) zu bestimmen.

3.2.2    Die Monate Februar bis November 2015 haben unstrittig als volle Kalendermonate zu gelten. Sie zählen nach Art. 11 Abs. 1 AVIV als Beitragsmonate. Dies ergibt eine Beitragszeit von 10 Monaten.

3.2.3    Hinsichtlich des Monats Januar 2015 ist unstrittig (Urk. 1 S. 1, Urk. 2 S. 2), dass die Beschwerdeführerin die Erwerbstätigkeit bei der Familie Z.___ am 7. Januar 2015 aufgenommen hat. Dies geht auch aus dem Schreiben von Frau Z.___ vom 15. November 2016 hervor (Urk. 8/40) und aus dem Einreisedatum der Beschwerdeführerin in die Schweiz vom 7. Januar 2015 (Urk. 8/49). Im schriftlichen Arbeitsvertrag wurde der Beginn des Arbeitsverhältnisses zwar noch per 2. Januar 2015 festgehalten (Urk. 8/65) und in der Arbeitgeberbescheinigung wurde als Beginn des Arbeitsverhältnisses der 4. Januar 2015 angegeben (Urk. 8/58). Gemäss dem Schreiben von Frau Z.___ war der Vertrag jedoch lediglich wegen des Arbeitsvisums auf ein früheres Datum ausgestellt worden, wobei der Tag der Einreise und der genaue Antrittstag, der schliesslich erst am 7. Januar 2015 erfolgte, damals noch nicht bekannt gewesen seien (Urk. 8/40). Es steht somit fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht am 1. Januar 2015, sondern am 7. Januar 2015 und damit nicht zu Beginn des Monats begonnen hat. Die Beschwerdeführerin vermag daher auch aus dem Hinweis auf die Lohnzahlungspflicht und Beitragszeit während den Ferien nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Zwar sieht Art. 11 Abs. 3 AVIV ausdrücklich vor, dass Zeiten, für die die versicherte Person einen Ferienlohn bezogen hat, die Beitragszeiten in gleicher Weise zählen. Jedoch handelte es sich bei den Tagen vom 1. bis 6. Januar 2015 nicht um einen Ferienbezug. Von einer Freistellung zu Beginn des Arbeitsverhältnisses kann ebenfalls keine Rede sein.

    Es handelt sich somit um einen Sachverhalt mit angebrochenem Monat zu Beginn des Arbeitsverhältnisses, weshalb nicht Art. 11 Abs. 1 AVIV sondern Art. 11 Abs. 2 AVIV anwendbar ist (vgl. BGE 121 V 165 E. 2c/bb). Der Zeitraum vom 7. bis 31. Januar 2015 umfasst 18 Werktage, was umgerechnet mit dem Faktor 1.4 (vgl. BGE 122 V 256 E. 2a) 25.2 Kalendertage ergibt. Damit resultiert eine Beitragszeit für den Januar 2015 von 0.84 (25.2 Kalendertage : 30 Tage).

3.2.4    Die Beschwerdegegnerin schloss daher zu Recht darauf, dass die gesetzlich vorausgesetzte Beitragszeit von 12 Monaten (Art. 13 Abs. 1 AVIG) bei dieser Ausgangslage nicht erreicht werden kann und maximal eine Beitragszeit von 11.84 Monaten (0.84 Monat [Jan.] + 10 Monate [Feb.-Nov.] + 1 Monat [Dez.]) resultiert, selbst wenn man einen ganzen Kalendermonat für den Dezember 2015 anrechnen würde.

    Für die Dauer der Beschäftigung vom 7. Januar bis im Dezember 2015 ist somit von einer Beitragszeit der Beschwerdeführerin von maximal 11.84 Monaten auszugehen. Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, bis wann die Beschwerdeführerin die Au-pair-Tätigkeit im Dezember 2015 bei der Familie Z.___ ausgeübt hat. Die Beschwerdeführerin hat die Mindestbeitragszeit von 12 Monaten (Art. 13 Abs. 1 AVIG) jedenfalls nicht erfüllt.

3.3    Was die Beschwerdeführerin des Weiteren dagegen vorbringt, führt zu keiner anderen Betrachtungsweise. Insbesondere ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin zur Bestimmung der Beitragszeit nicht vor allem massgeblich, für wie viele Monate der Arbeitsvertrag mit der Familie Z.___ (Urk. 8/65-66) ursprünglich abgeschlossen worden war und ob respektive dass der vereinbarte Lohn für zwölf Monate entrichtet wurde. Nicht entscheidend ist ausserdem, dass und wie oft Beiträge an die Sozialversicherungen entrichtet wurden. Denn die Beitragsbemessung und -zahlung an die Versicherung richten sich nach einem bestimmten Beitragssatz und ist abhängig von der Höhe der Lohnzahlung (Art. 3 und 5 AVIG). Sie werden damit nach anderen gesetzlichen Bestimmungen und unabhängig von der Bemessung der Beitragszeit festgelegt. Gänzlich unerheblich ist hier sodann auch, die für die Beschwerdeführerin vom Amt für Wirtschaft und Arbeit für 12 Monate ausgesprochene Arbeitsbewilligung (Urk. 3/6).

    Die Beschwerdegegnerin hat die Beitragszeit zutreffend bestimmt und zu Recht die gesetzlich festgelegte Limite berücksichtigt, auch wenn die Beitragszeit lediglich wegen weniger Kalendertage nicht erreicht wurde. Ein Aufrunden der als Beitragszeit anrechenbaren Kalendertage auf die gesetzliche Mindestbeitragszeit wäre nicht zulässig. Dies würde selbst dann gelten, wenn diese nur um den Bruchteil eines Tages nicht erreicht worden wäre (vgl. BGE 122 V 256 E. 3c).

3.4    Der angefochtene Einspracheentscheid vom 25. Juni 2015 (Urk. 2) ist folglich rechtens. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

4.    Das Verfahren ist kostenlos.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Y.___

- Arbeitslosenkasse syndicom

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GrünigHartmann