I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Ersatzrichter Wilhelm

Gerichtsschreiberin Gasser Küffer

Urteil vom 27. März 2017

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Y.___

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1980, arbeitete ab 1. Mai 2016 zunächst während eines Monats befristet und ab 1. Juni 2016 als Festangestellter bei der Z.___ GmbH (Urk. 7/2, 7/7, 7/15). Nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberin am 22. August 2016 per Ende des Monats (Urk. 7/9) meldete sich der Versicherte am 25. August 2016 zur Arbeitsvermittlung beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) und zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2016 an (Urk. 7/1, 7/11).

    Mit Verfügung vom 16. September 2016 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2016 und begründete den Entscheid damit, dass die Ehefrau des Versicherten als Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift der ehemaligen Arbeitgeberin im Handelsregister eingetragen sei, weshalb der Versicherte als ehemaliger mitarbeitender Ehegatte über keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verfüge, solange seine Ehefrau die arbeitgeberähnliche Stellung nicht aufgebe (Urk. 7/17). Hieran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 19. Januar 2017 fest (Urk. 2).

2.    Gegen diesen Entscheid liess X.___, vertreten durch seine Ehefrau, am 27. Januar 2017 Beschwerde erheben und beantragen, sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei festzustellen und es sei ihm ein ungekürzter Anspruch von 400 Taggeldern zuzusprechen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Vernehmlassung vom 15. Februar 2017 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6).

    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.

1.2

1.2.1    Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.

1.2.2    Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb).

1.2.3    Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).

    Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen.

    Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

2.    

2.1    Die Ehefrau des Beschwerdeführers, A.___ (vgl. Familienausweis mit dem Trauungsdatum 16. Juni 2016, Urk. 7/16), ist – was unbestritten ist - seit 6. Dezember 2013 als Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift der Z.___ GmbH im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Die Namensmutation infolge der Heirat vom 16. Juni 2016 wurde unter der Tagesregister-Nr. 32888 vom 21. September 2016 im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht, änderte jedoch nichts an der Stellung der Ehefrau des Beschwerdeführers im Unternehmen. Vielmehr blieb sie als Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift neben ihrem Exmann, B.___, seines Zeichens Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung, im Handelsregister eingetragen.

2.2    Im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 31. August 2016 bejahte der Beschwerdeführer denn auch die Frage, ob er oder seine Ehegattin am Betrieb des letzten Arbeitgebers beteiligt seien oder einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehörten (Urk. 7/11 S.). Zudem liess er in diesem Verfahren unbestritten, dass seine Ehefrau weiterhin als Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift der Z.___ GmbH tätig ist und in dieser Funktion eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hat (vgl. auch Art. 810 ff. und 827 des Obligationenrechts). Weiterungen hierzu sind erlässlich und es ist festzustellen, dass unter diesen Umständen eine Gefahr eines missbräuchlichen Beanspruchens der Arbeitslosenversicherung (vgl. ARV 2003 Nr. 22 E. 4, bestätigt im Urteil des Bundesgerichts C 171/03 vom 31. März 2004) nicht ausgeschlossen werden kann.

    Nach dem klaren Wortlaut des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hätte der beschwerdeführende Ehemann – stünde ein solcher im Streite - keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung; denn seine Ehefrau war und ist weiterhin einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin der Arbeitgeberin.

    Diese Ausschlusseigenschaft ("Ehegatte") verliert er bei Eintritt der Ganzarbeitslosigkeit nicht, weshalb rechtsprechungsgemäss (BGE 123 V 234) ein Anspruch auf Arbeitslosentaggelder zu verneinen ist.

    Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Y.___

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GrünigGasser Küffer