AL.2017.00038

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiberin Senn-Buchter

Urteil vom 2. Mai 2018

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1    X.___, geboren 1955 und vom 1. Januar 2004 bis 31. März 2012 als kaufmännischer Leiter und Geschäftsführer bei der Modeagentur Y.___ angestellt gewesen (Urk. 6/2 S. 1 Ziff. 2, Urk. 6/3), meldete sich am 29. März 2012 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Thalwil zur Arbeitsvermittlung ab dem 1. April 2012 an (Urk. 6/10) und stellte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab demselben Datum (Urk. 6/1). Mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 3. April 2012 (Urk. 6/9) verneinte diese einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2012 unter Hinweis auf dessen arbeitgeberähnliche Stellung bei der früheren Arbeitgeberin (Eintragung im Handelsregister als Mitglied des Verwaltungsrates und ab dem 1. November 2011 zusätzlich als Liquidator mit Einzelzeichnungsberechtigung, vgl. Urk. 6/6).

1.2    Am 24. Juli 2012 wurde die Modeagentur Y.___ nach beendeter Liquidation im Handelsregister gelöscht (Urk. 6/15/2), worüber der Versicherte die Arbeitslosenkasse mit Schreiben vom 28. März (richtig wohl: Juli) 2012 in Kenntnis setzte (Urk. 6/15/1). In der Folge gewährte sie im Rahmen einer am 24. Juli 2012 eröffneten Rahmenfrist für den Leistungsbezug Arbeitslosenentschädigung (Urk. 6/16). Mit Schreiben vom 11. Oktober 2012 (Urk. 6/20) monierte der Versicherte den in der (nicht aktenkundigen) Taggeldabrechnung für den Monat September 2012 ausgewiesenen Höchstanspruch von 400 Taggeldern und verlangte eine Korrektur auf 520 Taggelder. Daraufhin teilte ihm die Arbeitslosenkasse am 16. Oktober 2012 (Urk. 6/21) mit, angesichts der Beitragszeit von 20,233 Monaten betrage der Höchstanspruch 400 Taggelder. Nachdem X.___ sein Begehren um Ausrichtung von 520 Taggeldern am 18. Dezember 2013 (Urk. 6/50) erneuert hatte, beschied ihm die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 9. Januar 2014 (Urk. 6/52), dass die im Jahr 2012 formlos erfolgte Festlegung des Höchstanspruchs auf 400 Taggelder rechtsbeständig beziehungsweise rechtskräftig sei und hierüber keine Verfügung mehr verlangt werden könne, weshalb auf das entsprechende Gesuch nicht eingetreten werde. Sodann seien weder die Voraussetzungen der prozessualen Revision noch der Wiedererwägung erfüllt, um auf den Entscheid zurückzukommen. Auf das Gesuch um Verschiebung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug werde nicht eingetreten. Die vom Versicherten am 5. Februar 2014 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 6/54) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 2. Juni 2014 (Urk. 6/61) ab. In Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde hob das hiesige Gericht mit Urteil vom 21. Dezember 2015 (Prozess AL.2014.00120, Urk. 6/72) den Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse vom 2. Juni 2014 auf und wies die Sache an diese zurück, damit sie das Gesuch von X.___ vom 18. Dezember 2013 materiell behandle und über die Höhe des Taggeldanspruchs entscheide. Hernach erliess die Arbeitslosenkasse am 9. Mai 2016 einen Einspracheentscheid (Urk. 6/75), mit welchem sie die gegen die Verfügung vom 9. Januar 2014 erhobene Einsprache des Versicherten vom 5. Februar 2014 abwies und festlegte, dass dieser in der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 24. Juli 2012 bis 23. Juli 2014 Anspruch auf 400 Taggelder habe. Die dagegen erhobene Beschwerde (Urk. 6/77/3-5) hiess das hiesige Gericht mit Urteil vom 25. August 2016 (Prozess-Nr. AL.2016.00091, Urk. 6/82) in dem Sinne gut, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 9. Mai 2016 aufgehoben und die Sache zur Durchführung eines gehörigen Verwaltungsverfahrens an die Arbeitslosenkasse zurückgewiesen wurde. Mit Verfügung vom 18. Oktober 2016 (Urk. 6/83) entschied die Arbeitslosenkasse, dass der Beschwerdeführer während der vom 24. Juli 2012 bis 23. Juli 2014 dauernden Rahmenfrist für den Leistungsbezug Anspruch auf höchstens 400 Taggelder habe. Daran hielt sie auf Einsprache (Urk. 6/84) hin mit Entscheid vom 13. Januar 2017 (Urk. 2) fest.

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 13. Januar 2017 erhob X.___ am 9. Februar 2017 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte die Anerkennung eines Höchstanspruchs von 520 Taggeldern. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich schloss mit Beschwerdeantwort vom 1. März 2017 (Urk. 5) auf Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 2. März 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten – soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht – für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).

    Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG).

1.2    Als Beitragsmonat zählt jeder volle Kalendermonat, in dem die versicherte Person beitragspflichtig ist (Art. 11 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV). Beitragszeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, werden zusammengezählt. Je 30 Kalendertage gelten als ein Beitragsmonat (Art. 11 Abs. 2 AVIV).

1.3

1.3.1    Gemäss Art. 27 Abs. 1 AVIG bestimmt sich die Höchstzahl der Taggelder innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Art. 9 Abs. 2 AVIG) nach dem Alter der versicherten Person sowie nach der Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG).

1.3.2    Nach Art. 27 Abs. 2 AVIG hat die versicherte Person Anspruch auf:

a.    höchstens 260 Taggelder, wenn sie eine Beitragszeit von insgesamt 12 Monaten nachweisen kann;

b.    höchstens 400 Taggelder, wenn sie eine Beitragszeit von insgesamt 18 Monaten nachweisen kann;

c.    höchstens 520 Taggelder, wenn sie eine Beitragszeit von mindestens 22 Monaten nachweisen kann und:

1.    das 55. Altersjahr zurückgelegt hat, oder

2.    eine Invalidenrente bezieht, die einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % entspricht.

    Der Bundesrat kann für Versicherte, die innerhalb der letzten vier Jahre vor Erreichen des AHV-Rentenalters arbeitslos geworden sind und deren Vermittlung allgemein oder aus Gründen des Arbeitsmarktes unmöglich oder stark erschwert ist, den Anspruch um höchstens 120 Taggelder erhöhen und die Rahmenfrist für den Leistungsbezug um längstens zwei Jahre verlängern (Art. 27 Abs. 3 AVIG). Anspruch auf höchstens 90 Taggelder haben Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind (Abs. 4). Anspruch auf höchstens 200 Taggelder haben sodann Personen bis zum zurückgelegten 25. Altersjahr ohne Unterhaltspflichten gegenüber Kindern (Abs. 5bis).

1.4    Die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen sind verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären (Art. 1 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG).

    Jede Person hat Anspruch auf unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten. Dafür zuständig sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind. Für Beratungen, die aufwendige Nachforschungen erfordern, kann der Bundesrat die Erhebung von Gebühren vorsehen und den Gebührentarif festlegen (Art. 27 Abs. 2 ATSG).

1.5

1.5.1    Formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide müssen in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war (Art. 53 Abs. 1 ATSG).

1.5.2    Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Wiedererwägung, Art. 53 Abs. 2 ATSG). Rechtsprechungsgemäss kann der Versicherungsträger weder von der betroffenen Person noch vom Gericht zu einer Wiedererwägung verhalten werden (BGE 117 V 8 E. 2a; vgl. auch BGE 119 V 475 E. 1b/cc und BGE 133 V 50).

2.    Der Beschwerdeführer stellte zunächst Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2012 (Urk. 6/1 S. 1 Ziff. 2). Mit Verfügung vom 3. April 2012 (Urk. 6/9) verneinte die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem besagten Datum unter Hinweis auf dessen arbeitgeberähnliche Stellung bei der Modeagentur Y.___ (Eintragung im Handelsregister als Mitglied des Verwaltungsrates und ab dem 1. November 2011 zusätzlich als Liquidator mit Einzelzeichnungsberechtigung, vgl. Urk. 6/6). Mangels Ergreifung eines Rechtsmittels (Einsprache) ist diese Verfügung in Rechtskraft erwachsen. Damit wurde jenes Verfahren – entgegen dem Standpunkt des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 2 f.) – abgeschlossen und es kann nur unter dem eingeschränkten Blickwinkel der Revision oder Wiedererwägung im Sinne von Art. 53 Abs. 1 und 2 ATSG auf die formell rechtskräftige Verfügung zurückgekommen werden. Die entsprechenden Voraussetzungen (vgl. E. 1.5 hiervor) sind vorliegend allerdings nicht erfüllt.

    Namentlich ist nicht ersichtlich und wurde vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht, dass die neu eingereichten Beweismittel (Liquidationseröffnungsbilanz per 30. September 2011 und Übersicht der Bilanzen, Urk. 3/5-6; vgl. auch Urk. 6/84/11-12) im früheren Verfahren trotz hinreichender Sorgfalt nicht rechtzeitig erhältlich gemacht beziehungsweise beigebracht werden konnten. Diesen kann entnommen werden, dass sich die Arbeitgeberin in prekären finanziellen Verhältnissen befand. Denkbar ist sodann, dass der Beschwerdeführer ausser der - von der Generalversammlung beschlossenen - Durchführung der Liquidation keine weiteren Kompetenzen mehr hatte und es angesichts der Vertragsauflösungen betreffend importierten Labels sowie der Veräusserung der Ladenlokale gar nicht mehr möglich war, die Gesellschaft zu reaktivieren und sich wieder einzustellen. Indes ist festzuhalten, dass selbst wenn auf Grund der konkreten Umstände des Einzelfalls ein Missbrauch mit einem sehr hohen Grad an Sicherheit hätte ausgeschlossen werden können (vgl. hierzu Urteil des Bundesgerichts 8C_514/2014 vom 17. Oktober 2014 E. 4.3.2), dies zu keinem anderen Ergebnis führen würde. Denn diese Fragen wären Gegenstand der Verfügung vom 3. April 2012 gewesen und hätten in jenem Verfahren thematisiert werden müssen. Die Revision gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG dient als ausserordentliches Rechtsmittel nicht dazu, Fehler und Unterlassungen der (Prozess-)Parteien nachträglich zu korrigieren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8F_5/2015 vom 13. Juli 2015 E. 2.2).

    Eine zweifellose Unrichtigkeit im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG ist sodann nicht auszumachen, sodass eine Wiedererwägung entfällt. Im Übrigen liegt das Eintreten auf ein Wiedererwägungsgesuch im Ermessen des Versicherungsträgers, mithin besteht kein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Wiedererwägung der Verfügung vom 3. April 2012 (BGE 133 V 50 E. 4.1 mit Hinweisen).

3.

3.1    Ab der Löschung der Modeagentur Y.___ aus dem Handelsregister per 24. Juli 2012 (Urk. 6/15/2) wurde der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung neu geprüft. Unter Berücksichtigung der vom Beschwerdeführer vom 24. Juli 2010 bis 31. März 2012 ausgeübten Tätigkeit als kaufmännischer Leiter und Geschäftsführer bei der Modeagentur Y.___ ermittelte die Beschwerdegegnerin (Urk. 6/83, Urk. 2 S. 4 Mitte) in der massgebenden Rahmenfrist vom 24. Juli 2010 bis 23. Juli 2012 (Art. 9 Abs. 3 AVIG) eine Beitragszeit von 20,233 Monaten. In Anwendung von Art. 27 Abs. 2 lit. b AVIG (vgl. E. 1.3.2 hiervor) ergab sich daher ein Höchstanspruch von 400 Taggeldern innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Art. 9 Abs. 2 AVIG).

3.2    Die Berechnung der Beitragszeit steht im Einklang mit den Akten und wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Insbesondere steht ausser Frage, dass dieser nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses bei der Modeagentur Y.___ per 31. März 2012 (Arbeitgeberbescheinigung vom 2. April 2012 [Urk. 6/2 S. 1 Ziff. 2] und Kündigungsschreiben vom 31. Januar 2012 [Urk. 6/3]) bis zum Ende der Rahmenfrist für die Beitragszeit am 23. Juli 2012 keiner beitragspflichtigen Beschäftigung mehr nachging und namentlich auch die Tätigkeit als Liquidator der Modeagentur Y.___ keine solche darstellt (Urk. 1 S. 3, Urk. 6/20, Urk. 6/50 S. 1, Urk. 6/74 S. 5).

3.3    Entgegen dem Standpunkt des Beschwerdeführers (Urk. 6/84 S. 1) hat die Beschwerdegegnerin die zweijährigen Rahmenfristen für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit nicht einfach nach ihrem Gutdünken festgesetzt. Da zum Zeitpunkt der Antragstellung per 1. April 2012 (Urk. 6/1 S. 1 Ziff. 2) zufolge arbeitgeberähnlicher Stellung des Beschwerdeführers bei der Modeagentur Y.___ nicht sämtliche Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erfüllt waren (vgl. E. 2 hiervor), konnte damals keine Rahmenfrist für den Leistungsbezug nach Art. 9 Abs. 2 AVIG eröffnet werden (vgl. E. 1.1 hiervor). Die Eröffnung der genannten Rahmenfrist erfolgte erst per 24. Juli 2012, dem Datum der Löschung der Modeagentur Y.___ aus dem Handelsregister (Urk. 6/15/2), was zu keiner Kritik Anlass gibt. Wie im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2 S. 4) zutreffend festgehalten wurde, ist es der Beschwerdegegnerin verwehrt, für den Beginn der Rahmenfrist für die Beitragszeit einen anderen Zeitpunkt anzunehmen als zwei Jahre vor dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 f. AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit lief demnach vom 24. Juli 2010 bis zum 23. Juli 2012. In diesem Zeitraum ist unbestrittenermassen eine beitragspflichtige Beschäftigung von 20,233 Monaten nachgewiesen, so dass der Beschwerdeführer gemäss Art. 27 Abs. 2 lit. b AVIG (vgl. E. 1.3.2 hiervor) innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug Anspruch auf höchstens 400 Taggelder hat.

3.4    Mit seiner Rüge, die Beschwerdegegnerin sei in der Verfügung vom 3. April 2012 ihrer Aufklärungs- und Beratungspflicht im Sinne von Art. 27 Abs. 1 f. ATSG nicht hinreichend nachgekommen (Urk. 1 S. 2), dringt der Beschwerdeführer nicht durch. Die Beschwerdegegnerin hielt in diesem Zusammenhang zutreffend fest (Urk. 2 S. 4), in der (umgehend ergangenen) fraglichen Verfügung sei aufgezeigt worden, was der Beschwerdeführer verändern müsse, dass es zu einem Anspruch kommen könne. Namentlich wurde der Beschwerdeführer darauf hingewiesen (Urk. 6/9 S. 2), dass er keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, solange er seine arbeitgeberähnliche Stellung (mittels endgültigen Austritts aus der Firma [Löschung des Eintrags im Handelsregister] oder Löschung der Firma aus dem Handelsregister) nicht definitiv aufgebe. Eine weitergehende Aufklärungs- und Beratungspflicht der Beschwerdegegnerin bestand nicht. Namentlich muss die Arbeitslosenkasse nicht jede denkbare Konstellation aufgreifen und die Versicherten präventiv informieren. Zudem hat sie mit ihren Angaben, auf welche Weise der Beschwerdeführer Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erhalten kann, hinlänglich informiert. Für den Beschwerdeführer war klar, dass er möglichst rasch die Voraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosenentschädigung erfüllen muss. Damit einher ging auch die Thematik der Beitragsdauer, welche nun Thema geworden ist. Dass er nicht umgehend als Verwaltungsrat zurückgetreten ist, sondern ohne Arbeitsvertrag weiterhin Arbeiten für die ehemalige Arbeitgeberin ausführte, hat nicht die Beschwerdegegnerin zu vertreten und konnte diese auch nicht wissen. Folglich hat es innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 24. Juli 2012 bis 23. Juli 2014 beim von der Beschwerdegegnerin anerkannten Höchstanspruch von 400 Taggeldern sein Bewenden.

4.    Damit erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid vom 13. Januar 2017 (Urk. 2) als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GräubSenn-Buchter