AL.2017.00040

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Sager
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiberin Tiefenbacher

Urteil vom 28. Mai 2018

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Viktoria Lantos-Kramis

PST Legal AG

Baarerstrasse 10, 6302 Zug

gegen

Syna Arbeitslosenkasse

Rechtsdienst

Römerstrasse 7, Postfach, 4601 Olten 1 Fächer

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1974, war bis am 31. März 2016 bei der Y.___ AG angestellt (Urk. 11/441). Am 14. März 2016 meldete sie sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 11/442 = 11/443 = Urk. 11/394) und am 23. März 2016 stellte sie Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 11/415-418).

    Die SYNA Arbeitslosenkasse hielt mit Verfügung vom 14. September 2016 fest, der versicherte Verdienst betrage ab 1. April 2016 Fr. 6'000.-- bei einer Beitragszeit von 12 Monaten (Urk. 11/314-317 = Urk. 3/16). Dagegen erhob die Versicherte am 17. Oktober 2016 Einsprache (Urk. 11/230-241 = Urk. 3/18).

    Mit Einspracheentscheid vom 12. Januar 2017 (Urk. 11/75-83 = Urk. 11/50-58 = Urk. 2) bezifferte die Arbeitslosenkasse die Beitragszeit neu mit 24 Monaten (S. 8 Ziff. 3), hielt jedoch am versicherten Verdienst von Fr. 6'000.-- fest (S. 8 Ziff. 4).

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 12. Januar 2017 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 10. Februar 2017 Beschwerde und beantragte (Urk. 1 S. 2), dessen Dispositiv-Ziffer 4 sei aufzuheben (Ziff. 1) und der versicherte Verdienst sei auf Fr. 12'333.30 pro Monat festzulegen (Ziff. 2). Am 21. Februar 2017 (Urk. 6) reichte sie ergänzende Unterlagen (Urk. 7/1-4) ein.

    Die Arbeitslosenkasse verzichtete mit Beschwerdeantwort vom 21. März 2017 (Urk. 10) auf eine Stellungnahme, was der Beschwerdeführerin am 3. April 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 13).

    Am 19. April 2017 (Urk. 14) reichte die Beschwerdeführerin die Veranlagungsverfügung für die Direkte Bundessteuer 2014 (Urk. 15) ein, was der Beschwerdegegnerin am 24. April 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 16)

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde.

1.2    Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1. 

1.3    Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/aa, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) davon aus, mangels Nachweis einer anderslautenden Vereinbarung und des entsprechenden Lohnflusses sei vom vertraglich vereinbarten Monatslohn von Fr. 6'000.-- auszugehen (S. 8 oben).

2.2    Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), sie habe im April 2014 infolge erhöhter Verantwortung eine Lohnerhöhung erhalten, bestehend aus einer Erhöhung des Barlohnes und der Übernahme von Mietzinsen der von ihr und ihrem Sohn bewohnten Wohnung (S. 10 Ziff. 36), weshalb der versicherte Verdienst Fr. 12'333.30 pro Monat betrage (S. 10 Ziff. 37).

2.3    Strittig und zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdiensts.

3.

3.1    Im Arbeitsvertrag vom 1. Juni 2012 (Urk. 11/426-432 = Urk. 11/247-253 = Urk. 3/5) wurde ein Monatslohn von Fr. 6'000.-- (x 12) vereinbart (§ 4), was einem Bruttojahreslohn von Fr. 72'000.-- entspricht. Ferner wurde im Arbeitsvertrag festgehalten, dass unter anderem Änderungen der Schriftform bedürften (§ 13).

3.2    In der Arbeitgeberbescheinigung vom 24. März 2016 (Urk. 11/421-422 = Urk. 3/12) wurde angegeben, während der Dauer des Arbeitsverhältnisses vom 1. Juli 2013 bis 31. März 2016 (Ziff. 2) habe der Gesamtlohn Fr. 341'400.-- betragen (Ziff. 16). Der letzte Monatslohn wurde mit Fr. 11'950.-- beziffert (Ziff. 17).

    Mit Schreiben vom 29. Februar 2016 bestätigte die Y.___ AG der Beschwerdeführerin, dass sie bis heute für Januar und Februar 2016 keinen Lohn und bisher keine Kinderzulagen erhalten habe (Urk. 11/300).

3.3    Die Lohnabrechnungen per 15. April 2014 bis März 2016 (Urk. 11/258-280 = Urk. 3/8 = Urk. 11/412-413 + Urk. 11/409-410 + Urk. 11/395-406) sind je mit einem im angeführten Monat liegenden Datum versehen.

    Als Brutto-Monatslohn wurden folgende Beträge angeführt:

- Fr. 7'526.-- (April bis Juni 2014)

- Fr. 7'982.30 (Juli 2014 bis August 2015)

- Fr. 7'142.70 (September 2015 bis März 2016)

    Sodann wurde ein Anteil Wohnkosten im Betrag von Fr. 4'807.30 angeführt, resultierend in einem Bruttolohn von Fr. 12'333.30 (April bis Juni 2014), sodann Fr. 12'789.60 (Juli 2014 bis August 2015) und Fr. 11'950.-- (September bis Dezember 2015).

    Von Januar bis März 2016 wurde zusätzlich als dritte Position ein Guthaben Kinderzulagen 2012 / 2013 / 2014 angeführt.

    Vom Nettolohn wurde jeweils der Anteil Wohnkosten (sowie im Januar 2016 ein mit «Vorschuss 2015» bezeichneter Betrag von Fr. 5'183.25) in Abzug gebracht, womit als Auszahlung folgende Beträge (in Fr.) resultierten:

    Die in den Lohnabrechnungen von April 2014 bis Dezember 2015 genannten Auszahlungsbeträge ergeben zusammengerechnet rund Fr. 107'210.--.    

3.4    Im Ausdruck vom 20. Juni 2016 der Transaktionen zwischen 1. Januar 2014 und 20. Juni 2016 auf dem auf die Beschwerdeführerin lautenden Bankkonto (Urk. 11/364-365 = Urk. 11/296-297 = Urk. 3/13), erstellt mit dem Suchbegriff «Recipient / Order issuer / Y.___», sind als Lohn und als Spesen bezeichnete Gutschriften aufgeführt. Daraus geht hervor, dass 6-mal Fr. 5'131.50 pro Monat als Lohn überwiesen wurden und 5-mal andere, teilweise mehrere Monate betreffende Beträge.

    Bringt man Fr. 8'068.-- (Restlohn 2012 und 2013) und rund Fr. 1'039.-- (Spesen) vom Total von rund Fr. 136'894.-- in Abzug, so wurden ab Januar 2014 insgesamt Fr. 127'787.-- als Lohn überwiesen, letztmals Fr. 51'000.-- am 25. März 2015 («Lohn 03/2015-12/15») und Fr. 5'037.35 am 26. März 2015 («Lohn 03/2015»).

3.5    Der auf die Beschwerdeführerin lautende Lohnausweis 2014 der Y.___ AG datiert vom 20. Februar 2015 (Urk. 11/179). Darin wurde der Bruttolohn mit Fr. 132'650.-- angegeben.

    Der Lohnausweis 2015 datiert vom 19. Februar 2016 (Urk. 11/423 = Urk. 11/320 = Urk. 11/212 = Urk. 11/202). Darin wurde der Bruttolohn mit Fr. 143'400.-- angegeben.

    Im Auszug aus dem Individuellen Konto (IK) vom 22. Juni 2016 (Urk. 11/353) sind bezogen auf die Y.___ AG folgende Einkommen verzeichnet:

- Fr. 42'000.-- (Juni bis Dezember 2012)

- Fr. 72'000.-- (2013)

- Fr. 132'650.-- (2014)

- Fr. 143'400.-- (2015)

    In der Steuererklärung 2014, ausgedruckt am 27. März 2015 (Urk. 11/160-178; ungeordnet auch Urk. 11/112-133), wurde der Haupterwerb mit Fr. 121'304.-- angegeben. In der der Steuererklärung 2015, ausgedruckt am 15. September 2016 (Urk. 11/184-201; ungeordnet auch Urk. 11/134-153), wurde der Haupterwerb mit Fr. 130'752.-- angegeben.    

    Im Pensionskassenausweis der AXA Leben AG gültig ab 1. Januar 2014 (Urk. 11/358-359) wurde der Jahreslohn mit Fr. 72'000.- angegeben. Im Pensionskassenausweis gültig ab 1. Januar 2015 (Urk. 11/361) wurde der Jahreslohn mit Fr. 153'000.-- angegeben.

3.6    Per 1. April 2014 schloss die Y.___ AG einen Mietvertrag für eine 4½-Zimmerwohnung an der A.___-Strasse ab (Urk. 11/254-256 = Urk. 3/6). Am 7. März 2014 wurden die im Vertrag genannte Kaution (Fr. 16'335.--) und eine Quartalsmiete (Fr. 16'935.--) dem Kontokorrent der Y.___ AG belastet (Urk. 7/3/1), am 8. Juli 2014 eine weitere Quartalsmiete (Urk. 7/3/2), ebenso am 15. September und 3. November 2014 und am 17. März 2015 (Urk. 7/3/3-6). Am 9. Juni 2015 wurden zwei Quartalsmieten belastet (Urk. 7/3/7), am 21. Dezember 2015 wiederum eine (Urk. 7/3/8).

4.

4.1    Die der Beschwerdeführerin von der Y.___ AG ausgerichteten Nettolohn-Beträge ergeben sich aus der Zusammenstellung der entsprechenden Bewegungen auf dem Lohnkonto. Die Gutschriften von Januar 2014 bis März 2015 (den Lohn bis Dezember 2015 umfassend) ergeben ein Total von Fr. 127'787.-- (vorstehend E. 3.4).

    Dies ist vereinbar mit den in den monatsbezogenen Abrechnungen genannten Beträgen und lässt dementsprechend auf deren Richtigkeit schliessen, deren Summe von April 2014 bis Dezember 2015 Fr. 107'210.-- beträgt (vorstehend E. 3.3). Im Vergleich zum Total (ab Januar 2014) von Fr. 127'787.-- ergibt sich eine Differenz von Fr. 20'577.--, was in der Grössenordnung der Netto-Beträge von vier Monatslöhnen in der alten Höhe von Fr. 6'000.-- liegt.

4.2    Es kann somit als belegt festgehalten werden, dass der Beschwerdeführerin seit April 2014 insgesamt Fr. 107'210.-- ausbezahlt wurden, entsprechend den in den monatsbezogenen Abrechnungen genannten Auszahlungsbeträgen. Die zugehörigen Bruttolöhne betrugen in den zwölf der Anmeldung vorangegangen Monaten (vgl. vorstehend E. 1.2) laut den genannten Abrechnungen (vorstehend E. 3.3):

    Damit steht fest, dass ein Bruttolohn-Bezug seit April 2015 von Total
Fr. 69’322.-- nachgewiesen ist.

4.3    Durch keinerlei Transaktionsbelege untermauert sind die in den Abrechnungen von Januar bis März 2016 genannten Lohn-Beträge. Nachdem zudem feststeht, dass zumindest bis Ende Februar 2016 keinerlei Zahlungen erfolgt sind (vorstehend E. 3.2), kann für diese Periode kein effektiver Lohnbezug angenommen werden.

4.4    In sämtlichen monatsbezogenen Lohnabrechnungen wurde zusätzlich ein Anteil Wohnkosten im Betrag von Fr. 4'807.30 aufgeführt (vorstehend E. 3.3). Damit übereinstimmend liegt ein von der Arbeitgeberin ab April 2014 eingegangener Mietvertrag vor, der auf die gleiche Adresse lautet wie die damalige Adresse der Beschwerdeführerin, und es wurde quartalsweise eine Miete von Fr. 16'935.-- dem Kontokorrent der Arbeitgeberin belastet (vorstehend E. 3.6). Schliesslich finden sich im «Konto 1911 Durchlauf Löhne» (Urk. 11/298-299 = Urk. 3/14) der Buchhaltung der Arbeitgeberin - pro Monat unterschiedlich hohe - entweder als Lohn der Beschwerdeführerin oder als Miete der besagten Wohnung bezeichnete Buchungen, was ein weiterer Hinweis darauf ist, dass das Überlassen der von der Arbeitgeberin gemieteten Wohnung nicht nur in den monatlichen Abrechnungen, sondern auch in der Buchhaltung als Lohnbestandteil behandelt wurde.

4.5    Die Beschwerdeführerin wohnte bis Ende März 2016 in der von der Arbeitgeberin gemieteten Wohnung, wie sich aus der angezeigten Adressänderung per 1. April 2016 (Urk. 11/419) ergibt. Demnach ist der von April 2015 bis März 2016 von der Arbeitgeberin als Lohnbestandteil deklarierte Mietzins von rund Fr. 57'688.-- (Fr. 4'807.30 x 12) als bezogener Lohn anzurechnen.

4.6    Somit setzen sich die für die Ermittlung des versicherten Verdiensts massgebenden Bezüge von April 2015 bis März 2016 zusammen aus dem Bruttolohn von Total Fr. 69’322.-- (vorstehend E. 4.2) und dem Wohnkostenanteil von Total Fr. 57'688.--, was insgesamt Fr. 127’010.-- und damit pro Monat rund Fr. 10'584.-- ergibt.

    Auf diesen Betrag ist der versicherte Verdienst festzusetzen, was zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde führt.

5.    Die anwaltlich vertretene und weitgehend obsiegende Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine Prozessentschädigung, die beim praxisgemässen Stundenan-satz von Fr. 220.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ermessensweise auf Fr. 2'300.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen ist.

Das Gericht erkennt:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Syna Arbeitslosenkasse vom 12. Januar 2017 dahin abgeändert, dass der versicherte Verdienst Fr. 10'584.-- beträgt.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 2'300.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Dr. Viktoria Lantos-Kramis

- Syna Arbeitslosenkasse

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannTiefenbacher