II. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Sager als Einzelrichterin

Gerichtsschreiberin Neuenschwander-Erni

Urteil vom 5. April 2017

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Kompetenzzentrum D-CH Ost

Strassburgstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich 1

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1958, arbeitete seit dem 1. September 2013 als IT-Leiter für die Y.___. Per 30. September 2015 kündigte diese das Arbeitsverhältnis (vgl. Arbeitgeberbescheinigung, Urk. 7/39 Ziff. 1-3 und Ziff. 10). Am 12. August 2015 meldete sich der Versicherte beim regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) O.___ zur Stellenvermittlung im Ausmass von 100 % an (Urk. 7/38) und beantragte ab dem 1. November 2015 Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/37 Ziff. 2). Die Unia Arbeitslosenkasse (nachfolgend: Unia) eröffnete eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 2. November 2015 bis am 1. November 2017 und richtete dem Versicherten Taggelder aus (Urk. 7/47; Urk. 7/31).

    Am 31. Mai 2016 schloss der Versicherte mit der Z.___ einen Einsatzvertrag ab dem 6. Juni 2016 ab (Urk. 7/22). Mit Verfügung vom 10. Oktober 2016 verneinte die Unia aufgrund der Höhe des erzielten Einkommens einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 6. Juni 2016 (Urk. 7/15). Die dagegen vom Versicherten am 22. Oktober 2016 erhobene Einsprache (Urk. 7/13) wies die Unia mit Entscheid vom 26. Januar 2017 ab (Urk. 7/5 = Urk. 2).

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 26. Januar 2017 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 14. Februar 2017 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte für den Monat August 2016 eine Kompensationszahlung in der Höhe von Fr. 2‘986.-- (S. 1 Mitte). Die Unia ersuchte mit Beschwerdeantwort vom 1. März 2017 um Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Dies wurde dem Versicherten am 3. März 2017 zur Kenntnis gebracht (Urk. 9).

Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:

1.

1.1    Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).

1.2    Übt eine versicherte Person während der Arbeitslosigkeit eine selbstständige oder unselbstständige Tätigkeit aus, ist der innerhalb einer Kontrollperiode erzielte Verdienst bei der Bemessung des zu entschädigenden Verdienstausfalls als Zwischenverdienst anzurechnen, ausser es handelt sich dabei um einen Nebenverdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; Art. 24 AVIG, insbesondere Abs. 3; Urteil des Bundesgerichts 8C_654/2015 vom 14. Dezember 2015 E. 4).

1.3    Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Abs. 3).

2.

2.1    Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Kompensationszahlung für den Monat August 2016.

2.2    Die Beschwerdegegnerin ging im Einspracheentscheid (Urk. 2) davon aus, dass der Beschwerdeführer ab dem 6. Juni 2016 bis maximal 31. Oktober 2016 in einem durchschnittlichen Pensum von mindestens 60 % angestellt worden sei. Bei einem nachgewiesenen Stundenansatz von Fr. 92.50 ergebe sich somit ein monatliches Durchschnittseinkommen von Fr. 10‘116.55 ([25.2 Stunden / 5 Arbeitstage x 21.7 durchschnittliche Arbeitstage] x Fr. 92.50). Dieser Betrag sei höher als die mögliche Arbeitslosenentschädigung von Fr. 8‘341.90 (70 % von Fr. 11‘917.--). Folglich sei der Beschwerdeführer ab dem 6. Juni 2016 ein finanziell zumutbares Arbeitsverhältnis eingegangen, weshalb für die Ausrichtung einer Kompensationszahlung kein Platz bleibe (S. 3 oben).

2.3    Der Beschwerdeführer machte in der Beschwerde (Urk. 1) geltend, er sei gemäss seinem Arbeitsvertrag nach Beratertagen je Bedarf angestellt worden, mit einer Obergrenze an Arbeitstagen und einer Zirka-Beschäftigung in Prozent. Es gebe kein Mindesteinkommen. In Art. 24 Abs. 1 AVIG sei der Zwischenverdienst pro Kontrollperiode definiert, dies sei ein Kalendermonat (S. 1 unten). Im Monat August – um den es in seiner Beschwerde ausnahmslos gehe – habe er weit weniger als 70 % des versicherten Verdienstes erzielt. Der einzelne Monat sei massgebend und es könne nicht von einem Durchschnitt ausgegangen werden (S. 2 oben). Aufgrund dieses Verdienstausfalls habe er Anspruch auf eine Kompensationszahlung (S. 2 Mitte).

3.

3.1    In Bezug auf den Sachverhalt ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer am 31. Mai 2016 mit der Z.___ einen Einsatzvertrag ab dem 6. Juni 2016 abschloss (Urk. 7/22). Dem Einsatzvertrag ist zu entnehmen, dass das Pensum circa 60 % beträgt, bei einer durchschnittlichen Arbeitszeit von 8.4 Stunden pro Tag. Der Bruttolohn wurde auf Fr. 101.20 pro Stunde (inklusive Ferien- und Feiertagsentschädigung sowie Anteil 13. Monatslohn) festgesetzt. Vom 6. Juni bis 31. Oktober 2016 würden maximal 60 Beratungstage anfallen.

    Aus den Bescheinigungen über den Zwischenverdienst (Urk. 7/44) ergibt sich, dass der Beschwerdeführer im Juni 2016 117.6 Arbeitsstunden leistete, im Juli 2016 87.95, im August 2016 75.6, im September 2016 142.8 und im Oktober 126 (vgl. auch Lohnabrechnungen, Urk. 7/45). Dadurch erzielte er Bruttolöhne von Fr. 11‘901.10 im Juni, Fr. 8‘900.54 im Juli, Fr. 7‘650.70 im August, Fr. 14‘451.35 im September sowie Fr. 12‘751.20 im Oktober 2016 (Urk. 7/44).

3.2    Bei der Zwischenverdiensttätigkeit handelt es sich immer um unzumutbare und damit um eine nicht zuweisungsfähige Arbeit. Die Aufnahme einer zumutbaren Arbeit beendet die Arbeitslosigkeit (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, Soziale Sicherheit, 3. Auflage, Basel 2016, S. 2386 N 411). Nimmt die versicherte Person eine finanziell zumutbare und mindestens eine ganze Kontrollperiode dauernde Arbeit auf, gilt die Arbeitslosigkeit als beendet und der aus diesem Arbeitsverhältnis resultierende Verdienst darf nicht als Zwischenverdienst angerechnet werden. Als Kontrollperiode gilt jeder Kalendermonat (AVIG-Praxis ALE Rz C139, vom Januar 2013).

    In Art. 16 Abs. 2 AVIG werden die Kriterien aufgezählt, die eine Arbeit unzumutbar machen. Unzumutbar und somit von der Annahmepflicht ausgenommen ist eine Arbeit nach Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG unter anderem dann, wenn sie der versicherten Person einen Lohn einbringt, der geringer ist als 70 Prozent des versicherten Verdienstes, es sei denn, die versicherte Person erhalte Kompensationsleistungen nach Art. 24 AVIG (Zwischenverdienst). Eine unzumutbare Arbeit darf die arbeitslose Person ohne versicherungsrechtlich nachteilige Folgen ablehnen.

3.3    Fraglich ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht davon ausging, dass die Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers ab dem 6. Juni 2016 beendet wurde.

    Zu prüfen ist somit, ob es sich bei der Tätigkeit des Beschwerdeführers um eine finanziell zumutbare Arbeit handelt. Vorliegend beläuft sich der versicherte Verdienst unbestrittenermassen auf Fr. 11‘917.-- (vgl. Urk. 7/47), 70 % davon sind Fr. 8‘341.90, was der Höhe der Arbeitslosenentschädigung entspricht. Mit dieser ist der Bruttolohn zu vergleichen.

3.4    Der Beschwerdeführer erzielte in den Monaten Juni 2016 und Juli 2016 Bruttolöhne von Fr. 11‘901.10 und Fr. 8‘900.54. Somit kann davon ausgegangen werden, dass er eine finanziell zumutbare Arbeit aufnahm, welche eine ganze Kontrollperiode umfasste. Entsprechend wurde seine Arbeitslosigkeit per 6. Juni 2016 beendet. Dass er im Monat August 2016 ein tieferes Einkommen erzielte, vermag nichts daran zu ändern, zumal er in den darauf folgenden Monaten September und Oktober 2016 wieder deutlich höhere Einkommen von Fr. 14‘451.35 und Fr. 12‘751.20 erzielte. Bei einer Anstellung im Stundenlohn liegt es in der Natur des Arbeitsverhältnisses, dass die Monatslöhne je nach Anzahl geleisteter Stunden verschieden hoch sind und insbesondere beim Bezug von Ferien deutlich tiefer ausfallen können. Zu bemerken ist, dass der Beschwerdeführer in der Zeit vom 25. Juli bis zum 7. August 2016 keine Arbeitsstunden geleistet hat (vgl. Bescheinigungen über den Zwischenverdienst, Urk. 7/44), was die tieferen Löhne im Juli und August 2016 zumindest miterklärt. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Entscheid von Durchschnittswerten ausging.

3.5    Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die Aufnahme der Tätigkeit über den Personal-Verleiher Z.___ per 6. Juni 2016 die Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers beendete. Damit bleibt auch kein Raum für Kompensationszahlungen. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

Die Einzelrichterin erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Unia Arbeitslosenkasse

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die EinzelrichterinDie Gerichtsschreiberin

SagerNeuenschwander-Erni