AL.2017.00168

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiber Hübscher

Urteil vom 14. Dezember 2017

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch lic. iur. Y.___

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    

1.1    Der 1952 geborene X.___ war vom 28. November 1994 bis 30. September 2015 (letzter effektiver Arbeitstag: 9. Dezember 2014 [Urk. 7/210]) bei der Z.___ als Mitarbeiter Lager/Spedition angestellt (Urk. 7/209). Am 5. Oktober 2015 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich A.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/226) und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Oktober 2015 (Urk. 7/185188). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich richtete dem Versicherten vom 5. bis 31. Oktober 2015 Arbeitslosenentschädigung aus, forderte diese aber mit Verfügung vom 7. Dezember 2015 wieder zurück, weil er den Bezug von Taggeldern der Unfallversicherung nicht angegeben habe (Urk. 7/19, Urk. 7/159, Urk. 7/160-162). Gleichentags wurde er rückwirkend per 1. November 2015 von der Arbeitsvermittlung abgemeldet (Urk. 7/19, Urk. 7/157, Urk. 7/163).

1.2    In der Folge sprach die Eidgenössische Invalidenversicherung X.___ mit Verfügungen vom 18. August und 13. September 2016 mit Wirkung ab 1. April 2016 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % eine ganze Invalidenrente zu (Urk. 7/31-35, Urk. 7/55-59). Er meldete sich am 13. Dezember 2016 erneut beim RAV Zürich A.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/156) und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Dezember 2016 (Urk. 7/136). Mit Verfügung vom 13. März 2017 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit (Urk. 7/4-5). Dagegen liess X.___ am 22. März 2017 Einsprache erheben (Urk. 7/119-120, mit Einsprachebegründung vom 12. April 2017 [Urk. 7/92-94]). Mit Einspracheentscheid vom 7. Juli 2017 wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Einsprache ab (Urk. 2).

2.    Dagegen erhob X.___ am 26. Juli 2017 Beschwerde und beantragte (Urk. 1 S. 2):

„1.Es sei die genannte Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 13.3.2017 aufzuheben und dem Beschwerdeführer ab 29.11.2016 ein Taggeld zuzusprechen, welches auf einer Resterwerbsfähigkeit von 80% beruht.“

2.Unter Kosten- und Entschädigungsfolge der Beschwerdegegnerin.“

    Mit Beschwerdeantwort vom 25. August 2017 beantragte die Beschwerdegegnerin Abweisung der Beschwerde (Urk. 6, unter Beilage ihrer Akten [Urk. 7/1-226]), was dem Beschwerdeführer am 28. August 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Mit angefochtenem Einspracheentscheid vom 7. Juli 2017 erwog die Beschwerdegegnerin, gestützt auf die ihr vorliegenden Arztzeugnisse, den IV-Vorbescheid vom 19. April 2016, die IV-Verfügung vom 18. August 2016 sowie die subjektive Einschätzung des Beschwerdeführers selbst stehe fest, dass dieser im Zeitpunkt der Wiederanmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung vom 13. Dezember 2016 seit gut zwei Jahren wegen gesundheitlichen Beschwerden zu 100 % arbeitsunfähig gewesen sei. Die Arbeitsunfähigkeit habe gemäss den Arztzeugnissen von Dr. med. B.___, Allgemeine Innere Medizin, und den Ausführungen in der IV-Verfügung vom 18. August 2016, wonach eine Umstellung auf eine neue leidensadaptierte Tätigkeit unzumutbar sei, denn auch bis auf Weiteres, zumindest per 31. Juli 2017, angedauert. Demzufolge sei der Beschwerdeführer offensichtlich vermittlungsunfähig und habe keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 2 S. 4).

1.2    Der Beschwerdeführer bringt demgegenüber im Wesentlichen vor, dass er gemäss der ärztlichen Beurteilung von Dr. med. C.___, Chirurgie FMH, Spez. Handchirurgie, vom 17. März 2016 und gemäss der IV-Verfügung vom 1. Juni (richtig: 18. August) 2016 in einer leidensangepassten Tätigkeit zu 80 % arbeitsfähig sei. Mit Wiederanmeldung vom 13. Dezember 2016 habe er erklärt, dass er bereit und in der Lage sei, in diesem Umfang eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Er habe gegenüber der Beschwerdegegnerin nur angegeben, dass er als Lagermitarbeiter zu 100 % arbeitsunfähig sei. Er habe sich aber immer dazu bereit erklärt, in einer leidensangepassten Tätigkeit zu 70 bis 80 % zu arbeiten. Die von ihm eingereichten Arztzeugnisse hätten sich denn auch nur auf seine Arbeitsunfähigkeit als Lagermitarbeiter bezogen (Urk. 1 S. 3).

2.    

2.1    Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 51 E. 6a). Hiezu genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_99/2012 vom 2. April 2012 E. 2 mit Hinweis).

2.2    Nach Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG gilt der körperlich oder geistig Behinderte als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte.

2.3    Während in der Arbeitslosenversicherung die Vermittlungsfähigkeit massgebend ist, stützt sich die Invalidenversicherung für die Prüfung eines Leistungsanspruches auf die Arbeitsfähigkeit. Die Vermittlungsfähigkeit im Sinne der Arbeitslosenversicherung umfasst mit der Wendung "in der Lage ... ist" (Art. 15 Abs. 1 AVIG) allerdings auch die Arbeitsfähigkeit (vgl. Art. 15 Abs. 3 AVIG, wo dieser Begriff explizit erwähnt ist). Im Sinne einer einheitlichen Rechtsanwendung ist dieses Teilelement der Vermittlungsfähigkeit entsprechend Art. 6 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), das heisst wie es auch in der Invalidenversicherung verwendet wird, zu definieren, wobei jedoch Art. 6 Satz 2 ATSG zu beachten ist und deshalb nicht nur die Arbeitsfähigkeit im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich, sondern auch diejenige in Verweisungstätigkeiten zu berücksichtigen ist. Die beiden Zweige der Sozialversicherung prüfen die Voraussetzungen der Arbeits- respektive Vermittlungsfähigkeit jeweils ihren eigenen spezifischen Bedürfnissen entsprechend, auch wenn die Organe der Arbeitslosenversicherung dabei mit denjenigen der Invalidenversicherung zusammenzuwirken haben (Art. 15 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV]). Es besteht denn auch keine Bindungswirkung der Organe der Arbeitslosenversicherung an die Beurteilung der Organe der Invalidenversicherung (Urteil des Bundesgerichts C 282/05 vom 3. März 2006 E.  2.3 mit weiteren Hinweisen).

    Da sich Invaliden- und Arbeitslosenversicherung nicht auf die gleichen Anspruchsvoraussetzungen stützen (einerseits Arbeitsunfähigkeit, andererseits Vermittlungsfähigkeit), kann es beim gleichen Gesundheitsschaden vorkommen, dass die Invalidenversicherung eine vollständige Arbeitsfähigkeit annimmt, während die Arbeitslosenversicherung die Vermittlungsfähigkeit verneint. An diesem Ergebnis ändert nichts, dass Arbeitslosen- und Invalidenversicherung vom gleichen Begriff des hypothetischen ausgeglichenen Arbeitsmarktes ausgehen (Art. 6 ATSG sowie Art. 15 Abs. 2 AVIG); dieser theoretische und abstrakte Begriff dient dazu, den Leistungsbereich der Invalidenversicherung von demjenigen der Arbeitslosenversicherung abzugrenzen. In dieser Hinsicht ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Frage der Zumutbarkeit gemäss Art. 16 Abs. 2 AVIG den ausgeglichenen Arbeitsmarkt für die Belange der Arbeitslosenversicherung einschränken kann, während die dieser Einschränkung zu Grunde liegenden Elemente für die Invalidenversicherung nicht beachtlich sein müssen, solange nicht von realitätsfremden und in diesem Sinne unmöglichen oder unzumutbaren Einsatzmöglichkeiten ausgegangen wird (Urteil des Bundesgerichts C 282/05 vom 3. März 2006 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen).

2.4    Praxisgemäss stellen die Gerichte im Bereich des Sozialversicherungsrechts in der Regel auf die „Aussagen der ersten Stunde“ ab, denen in beweismässiger Hinsicht grösseres Gewicht zukommt als späteren Darstellungen, die bewusst oder unbewusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können (BGE 121 V 45 E. 2a, 115 V 133 E. 8c mit Hinweis).

3.    

3.1    Strittig ist, ob der Beschwerdeführer für den Zeitraum ab 1. Dezember 2016, für welchen er die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung beantragte, vermittlungsfähig war.

3.2    Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, erwog mit Verfügungen vom 18. August und 13. September 2016, dass dem Beschwerdeführer seit dem 15. März 2016 medizinisch-theoretisch eine behinderungsangepasste Tätigkeit zu 80 % zumutbar wäre (Urk. 7/33, Urk. 7/55). Sie stützte sich hierbei im Wesentlichen auf die Beurteilung von Dr. C.___ vom 17. März 2016 (vgl. S. 3-4 des Feststellungsblatts für den Beschluss der IV-Stelle vom 19. April 2016 [Urk. 7/76-77]). Die ärztlich attestierte Teilarbeitsfähigkeit ist jedoch noch kein rechtsgenügliches Indiz für eine Vermittlungsfähigkeit. Sie stellt bloss eine medizinisch-theoretische Schätzung dar (ARV 2002 S. 182). Die IV-Stelle führte zudem aus, dass der - im Jahr 1952 geborene - Beschwerdeführer unmittelbar vor seiner “ordentlichen AHV-Pensionierung“ stehe. Eine Umstellung auf eine neue Tätigkeit und die Verwertung der Restarbeitsfähigkeit könne ihm somit nicht mehr zugemutet werden. Der Invaliditätsgrad entspreche daher 100 % (Urk. 7/33, Urk. 7/55). Im Bereich der Invalidenversicherung wird die Unverwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit bei einer versicherten Person im fortgeschrittenen Alter angenommen, wenn die zumutbare Tätigkeit in nur so eingeschränkter Form möglich ist, dass sie der ausgeglichene Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder sie nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeitgebers möglich wäre und das Finden einer entsprechenden Stelle daher von vornherein als ausgeschlossen erscheint (Urteil des Bundesgerichts 9C_183/2017 vom 30. Oktober 2017 E. 4.2; vgl. zudem das Urteil des Bundesgerichts 8C_307/2017 vom 26. September 2017 E. 4.2.2 betreffend Art. 28 Abs. 4 der Verordnung über die Unfallversicherung [UVV]: Das vorgerückte Alter beeinflusst das Zumutbarkeitsprofil nicht zusätzlich, bringt mithin keine zusätzliche Einschränkung des funktionellen Leistungsvermögens mit sich, steht aber einer Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit trotzdem entgegen, weil sich kein Arbeitgeber mehr findet, der die betroffene Person einstellen würde). Aufgrund der Ausführungen der IVStelle in den Verfügungen vom 18. August und 13. September 2016 (Urk. 7/33, Urk. 7/55), muss davon ausgegangen werden, dass dem Beschwerdeführer ab dem 1. April 2016 bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt keine zumutbare Arbeit mehr vermittelt werden konnte. Er war mithin nicht mehr vermittlungsfähig (Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG). Aus diesem Grund bestand auch nach seiner Wiederanmeldung zum Leistungsbezug vom 13. Dezember 2016 (Urk. 7/156) (Urk. 7/156) kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.

3.3

3.3.1    Es kommt hinzu, dass die eigene Vermittlungsbereitschaft bei den behinderten Personen ebenfalls Teil der Vermittlungsfähigkeit ist (Barbara Kupfer Bucher, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 89).

3.3.2    Diesbezüglich ist den Gesprächsprotokollen des RAV zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer zum Beratungsgespräch vom 9. Januar 2017 das Arztzeugnis von Dr. B.___ vom 22. November mitbrachte, mit welchem dieser ihm eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bis 29. Januar 2017 attestiert hatte (Urk. 7/18, Urk. 7/142). Dazu erklärte der Beschwerdeführer, dass die 100%ige Arbeitsunfähigkeit gemäss seinem Arzt möglicherweise noch fortdauere. Daraufhin hielt der RAV-Berater des Beschwerdeführers im Protokoll fest, weil dieser per 30. September 2017 pensioniert werde, müsse er so oder anders nur noch bis sechs Monate vor Erreichen des AHV-Rentenalters beziehungsweise bis Ende März 2017 Stellen suchen. Es bestehe aber noch eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Der Beschwerdeführer werde dem RAV und der Arbeitslosenkasse alle weiteren Arztzeugnisse zukommen lassen (Urk. 7/18). Im vom Beschwerdeführer am 10. Januar 2017 unterzeichneten Formular “Angaben der versicherten Person“ für den Monat Dezember 2016 wurde angegeben, dass er im Umfang von 70 bis 80 % Arbeit suche, zurzeit aufgrund eines Berufsunfalls aber arbeitsunfähig sei (Urk. 7/140-141). In der Folge teilte der Beschwerdeführer seinem RAV-Berater am 18. Januar 2017 telefonisch mit, dass er ein neues weiterführendes Arztzeugnis bis Ende März bekommen werde. Es wurde unter anderem vereinbart, dass die gesundheitliche Situation des Beschwerdeführers beim nächsten Termin beim RAV besprochen werde (Urk. 7/18). Am 1. Februar 2017 gab der Beschwerdeführer an, dass er im Monat Januar 2017 arbeitsunfähig gewesen sei (Urk. 7/133-134). Für den Monat Februar 2017 hielt der Beschwerdeführer sodann im entsprechenden Formular wiederum fest, dass er im Monat Februar arbeitsunfähig gewesen sei (Urk. 7/129-130). Alsdann schrieb der RAV-Berater nach dem Gespräch vom 27. Februar 2017, dass der Beschwerdeführer, da er Ende September pensioniert werde, angesichts des Arztzeugnisses bis Ende März 2017 (vgl. das Arbeitsunfähigkeitszeugnis vom Dr. B.___ vom 11. Januar 2017 [Urk. 7/131]), keine Stelle mehr suchen müsse (Urk. 7/18).

3.3.3    Entgegen seinen Vorbringen im vorliegenden Verfahren, ergibt sich damit aus den Akten nicht, dass der Beschwerdeführer nach seiner erneuten Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung zwischen einer Vermittlungsfähigkeit von 70 bis 80 % in einer leidensangepassten Tätigkeit und einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit in seiner angestammten Tätigkeit als Lagerist unterschieden hätte. Aufgrund seinen damaligen Angaben bestand sodann weder für die Beschwerdegegnerin noch seinen RAV-Berater Anlass, um bezüglich Arbeitsfähigkeit beim Beschwerdeführer nachzufragen. Wie der RAV-Berater jeweils in den Gesprächsprotokollen festhielt, war der Beschwerdeführer gerade deswegen von der Stellensuche dispensiert, weil aufgrund der von ihm aufgelegten Arztzeugnisse von Dr. B.___ von einer fortdauernden 100%ige Arbeitsunfähigkeit ausgegangen wurde und er zudem das AHV-Rentenalter in einigen Monaten erreicht haben würde. Davon, dass der Beschwerdeführer bereit und in der Lage gewesen wäre, eine Restarbeitsfähigkeit von 80 % umsetzen zu wollen, war nicht die Rede.

3.3.4    Dies machte der Beschwerdeführer denn auch erst im Einsprache- und Beschwerdeverfahren geltend (Urk. 7/93-94), nachdem die Beschwerdegegnerin seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit Verfügung vom 13. März 2017 wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit verneint hatte (Urk. 7/4-5). Hinsichtlich seiner (fehlenden) Vermittlungsbereitschaft, ist somit auf die früheren Aussagen des Beschwerdeführers und nicht auf seine späteren Darstellungen in den Rechtsschriften abzustellen (E. 2.4). Gestützt auf diese früheren Aussagen hat die Beschwerdegegnerin eine Vermittlungsbereitschaft des Beschwerdeführers somit zu Recht verneint.

4.    Der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 7. Juli 2017 (Urk. 2), mit welchem sie einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung des Beschwerdeführers wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit abgewiesen hat, erweist sich daher als rechtens. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- lic. iur. Y.___

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstHübscher