AL.2017.00178

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichterin Slavik
Gerichtsschreiber Kreyenbühl

Urteil vom 30. November 2017

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas Gattlen

Gattlen Rechtsanwälte

Ausstellungsstrasse 41, Postfach 1458, 8031 Zürich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Kompetenzzentrum D-CH Ost

Strassburgstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich 1

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1962, arbeitete vor Eintritt der Arbeitslosigkeit vom 1. Januar 2010 bis zum 31. März 2017 als Dekorationsgestalterin bei Y.___ in Z.___ (Urk. 7/I/10). Am 8. Februar 2017 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich Hardturmstrasse zur Arbeitsvermittlung (Urk. 7/I/7) und beantragte am 25. April 2017 Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2017 (Urk. 7/I/5). Mit Kassenverfügung vom 12. Mai 2017 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 3. April 2017 (Urk. 7/I/3). Die dagegen von der Versicherten am 13. Juni 2017 erhobene Einsprache (Urk. 7/I/2) wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 14. Juni 2017 (Urk. 2) ab.

2.    Dagegen erhob die Versicherte am 16. August 2017 Beschwerde und beantragte, die Verfügung der Unia Arbeitslosenkasse vom 12. Mai 2017 sowie der Einspracheentscheid vom 14. Juni 2017 seien aufzuheben, und es sei die Vorinstanz anzuweisen, die Arbeitslosenentschädigung festzulegen und darüber eine beschwerdefähige Verfügung zu erlassen (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 13. September 2017 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was der Beschwerdeführerin am 27. September 2017 angezeigt wurde (Urk. 9).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

1.2    Gemäss Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV) ist das Recht Grundlage und Schranke staatlichen Handelns.

    Nach Art. 8 Abs. 1 BV sind vor dem Gesetz alle Menschen gleich.

    Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung.

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass die Beschwerdeführerin gemäss Arbeitgeberbescheinigung seit dem 1. Januar 2010 für die Einzelfirma Y.___ ihres Ehemannes tätig gewesen sei. Dieses Arbeitsverhältnis habe der Arbeitgeber bzw. Ehemann per 31. März 2017 gekündigt. Da die Einzelfirma Y.__ gemäss aktuellem Handelsregisterauszug weiterhin aktiv sei und nach wie vor durch den Ehemann geführt werde, habe die Beschwerdeführerin als ehemalige mitarbeitende Ehegattin ab dem 1. bzw. 3. April 2017 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Dieser Entscheid stütze sich auf die geltenden Bestimmungen des AVIG und verletze Art. 8 BV daher nicht (Urk. 2 S. 3).

2.2    Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass sie stets im Unternehmen ihres Ehemannes mitgearbeitet habe, ohne dass sich an ihren Einflussmöglichkeiten oder ihrer Stellung im Betrieb etwas geändert hätte. Der pauschale Ausschluss der Ehegatten vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung alleine aufgrund der bestehenden Ehe gestützt auf eine Verwaltungsanordnung des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) entbehre nicht nur jeder gesetzlichen Grundlage und verstosse damit gegen Art. 5 BV, sondern sei auch eine durch nichts gerechtfertigte, durch Art. 8 BV verbotene Ungleichbehandlung wegen der sozialen Stellung und der Lebensform. Da in den meisten Fällen der Ehemann Inhaber einer Unternehmung sein oder eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben dürfte, wirke sich die angefochtene Regelung überdies auch als Diskriminierung aufgrund des Geschlechts (Art. 8 BV und Art. 14 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, EMRK) aus. Die Sache sei deshalb an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese abkläre, ob die Beschwerdeführerin selbst über eine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb ihres Ehemannes verfügt habe. Gestützt darauf sei über die Anspruchsberechtigung neu zu verfügen (Urk. 1 S. 4 f.).

3.

3.1    Aktenkundig und unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin vom 1. Januar 2010 bis zum 31. März 2017 als Dekorationsgestalterin beim Einzelunternehmen Y.___ in Z.___ angestellt war (Urk. 7/I/10). Inhaber dieses gemäss Handelsregister nach wie vor aktiven Einzelunternehmens ist der Ehemann der Beschwerdeführerin (Urk. 7/I/4, Urk. 7/I/15 und www.zefix.ch), der somit eine sogenannte arbeitgeberähnliche Stellung innehat (vgl. E. 1.1).

3.2    Die Regelung, wonach neben Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung auch deren im Betrieb mitarbeitende Ehegatten keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben, findet sich zum einen in Rz. B21 der AVIG Praxis ALE des SECO. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend bemerkte (Urk. 1 S. 3), ist diese Verwaltungsweisung für das Sozialversicherungsgericht – anders als für die Durchführungsstellen – grundsätzlich zwar nicht verbindlich (BGE 133 V 587 E. 6.1).

    Zum anderen stellt der Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung von Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung und von deren mitarbeitenden Ehegatten jedoch auch ständige Rechtsprechung des Bundesgerichts dar. In BGE 123 V 234 E. 7b/bb begründete das Bundesgericht dies damit, dass anders als unter der Herrschaft des alten Rechts (Art. 31 Abs. 1 lit. c AIVV, gültig gewesen bis 31. Dezember 1983) die Art. 8 ff. AVIG keine entsprechende Norm für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung kennen würden. Daraus lasse sich indes nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit hätten. In der von der Vorinstanz erwähnten Botschaft werde denn auch bloss festgehalten, dass solche Personen gegebenenfalls anspruchsberechtigt sein könnten. Mit dieser Formulierung werde ansatzweise zum Ausdruck gebracht, dass bei Ganzarbeitslosigkeit von Arbeitnehmern mit arbeitgeberähnlicher Stellung verschiedene Fallkonstellationen unterschieden werden müssten. Insbesondere verbleibe die Möglichkeit einer Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung. Eine solche liege nach der Praxis darin, dass zwar der Wortlaut einer Norm beachtet, ihr Sinn dagegen missachtet werde. Daher sei vorab nach dem Zweck der Regelung des Art. 31. Abs. 3 lit. c AVIG zu fragen. Die betreffende Bestimmung diene der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes). Nun könne Kurzarbeit nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt werde (100%ige Kurzarbeit). In einem solchen Fall sei ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Werde das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liege Ganzarbeitslosigkeit vor, und es bestehe unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei könne nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv sei. Eine grundsätzlich andere Situation liege aber dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehalte und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen könne.

3.3    Dies trifft im Falle der Beschwerdeführerin zu, amtet deren Ehemann doch auch nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Beschwerdeführerin, über die er selber entschieden hatte (Urk. 7/I/8), weiterhin als Inhaber des Einzelunternehmens Y.___. Damit hat er die (zumindest theoretische) unternehmerische Dispositionsfreiheit behalten, die Beschwerdeführerin bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und an deren Ehegatten inhärent ist (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/bb; Urteil des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 E. 2.2).

3.4    Das Bundesgericht hat in BGE 123 V 234 E. 7b/bb – auch unter Hinweis auf die Botschaft zum AVIG - überzeugend hergeleitet, dass die Konstellation, in welcher ein Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird (100%ige Kurzarbeit), weitestgehend identisch ist mit der Konstellation, in welcher einem Ehegatten vom Ehepartner mit arbeitgeberähnlicher Stellung, der diese Stellung beibehält, gekündigt wird. Deshalb muss die Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, welche als bundesgesetzliche Bestimmung für das Gericht massgebend ist (Art. 190 BV) und welche ihrem Sinn nach – wie dargelegt - der Missbrauchsverhütung dient, auch hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeits-losenentschädigung ungeachtet einer allfälligen Verfassungswidrigkeit Geltung haben.

4.    Es ist dementsprechend nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. bzw. 3. April 2017 verneint hat. Die Beschwerde erweist sich deshalb als unbegründet und ist abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Dr. Thomas Gattlen

- Unia Arbeitslosenkasse

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstKreyenbühl