AL.2017.00244

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiberin Schucan

Urteil vom 30. Januar 2018

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Kompetenzzentrum D-CH Ost

Strassburgstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich 1

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1958, arbeitete vor Eintritt der Arbeitslosigkeit vom 2. April 1996 bis zum 30. April 2017 als Büroangestellte bei Y.___ in Z.___ (Urk. 7/4 Ziff. 2-3, Urk. 7/5).

    Am 13. Juli 2017 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) A.___ zur Arbeitsvermittlung und zum Leistungsbezug an (Urk. 7/1, Urk. 7/3). Mit Verfügung vom 18. August 2017 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse (nachfolgend: Unia) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 13. Juli 2017 wegen der arbeitgeberähnlichen Stellung des Ehegatten (Urk. 7/14). Die dagegen von der Versicherten am 11. September 2017 erhobene Einsprache (Urk. 7/16) wies die Unia mit Einspracheentscheid vom 21. September 2017 ab (Urk. 7/18 = Urk. 2).

2.    Die Versicherte erhob am 18. Oktober 2017 Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Unia vom 21. September 2017 (Urk. 2) und beantragte sinngemäss, dieser sei aufzuheben und es sei ihr Arbeitslosenentschädigung auszurichten (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 31. Oktober 2017 beantragte die Unia die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Dies wurde der Beschwerdeführerin am 1. November 2017 zur Kenntnis gebracht (Urk. 9).

    Das Gericht hat von Amtes wegen einen Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich betreffend Y.___ als Urk. 10 zu den Akten genommen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.

1.2    Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb).

1.3    Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).

1.4    Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einspracheentscheid damit, dass die Beschwerdeführerin in der vorliegend bedeutsamen Rahmenfrist für die Bei-tragszeit vom 13. Juli 2015 bis 12. Juli 2017 unbestrittenermassen ausschliesslich im Betrieb ihres Ehegatten angestellt gewesen sei. Aufgrund dessen Organstellung verfüge dieser nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, die Beschwerdeführerin bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin einzustellen. Somit bestehe weiterhin ein Missbrauchsrisiko, da der Arbeitsausfall praktisch unkontrollierbar sei. Der für die Kurzarbeitsentschädigung statuierte Ausschluss von mitarbeitenden Ehegatten gelte auch für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung. Daran vermöge der Umstand nichts zu ändern, dass die Beschwerdeführerin Beiträge an die Arbeitslosenversicherung entrichtet habe (Urk. 2 S. 3 Ziff. 6).

2.2    Dagegen machte die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde geltend, es sei ihr unverständlich, weshalb sie keine Arbeitslosenentschädigung erhalten solle. Sie habe ihre Beiträge an die Arbeitslosenversicherung immer bezahlt. Inzwischen sei auch ihre Einzelprokura im Handelsregister gelöscht worden (Urk. 1).

2.3    Strittig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung.

3.

3.1    Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin vom 2. April 1996 bis zum 30. April 2017 als Büroangstellte beim Einzelunternehmen Y.___ in Z.___ angestellt war (Urk. 7/4). Inhaber dieses gemäss Handelsregister nach wie vor aktiven Einzelunternehmens ist der Ehemann der Beschwerdeführerin (Urk. 10), der somit eine sogenannte arbeitgeberähnliche Stellung innehat (vgl. vorstehend E. 1.2-3).

3.2    Die Regelung, wonach neben Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung auch deren im Betrieb mitarbeitende Ehegatten keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben, findet sich einerseits in Rz. B21 der AVIG Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO); andererseits entspricht der Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung von Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung und von deren mitarbeitenden Ehegatten ständiger Recht-sprechung des Bundesgerichts (vgl. vorstehend E. 1.2; vgl. auch BGE 142 V 263 E. 4.1).

    Aufgrund der nach wie vor bestehenden Organstellung des Ehemannes kann die Beschwerdeführerin auch aus dem Umstand, dass sie mittlerweile nicht mehr für die Y.___ zeichnungsberechtigt ist (vgl. Urk. 3/3, Urk. 10) nichts zu ihren Gunsten ableiten. Da ihr Ehemann nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses (vgl. Urk. 7/5), über welche er selber entschieden hatte, weiterhin als Inhaber des Einzelunternehmens Y.___ amtet, hat zumindest er seine (theoretische) unternehmerische Dispositionsfreiheit behalten, die Beschwerdeführerin bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin einzustellen.

    Ein solches Vorgehen läuft auf eine Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und an deren Ehegatten inhärent ist (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/bb; Urteil des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 E. 2.2). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Beschwerdeführerin während ihrer Anstellung bei der Y.___ Beiträge an die Arbeitslosenversicherung gezahlt hat (vgl. vorstehend E. 2.2), denn die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge allein begründet keine Anspruchsberechtigung.

    Aufgrund des Gesagten besteht vorliegend kein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung.

4.    Der angefochtene Einspracheentscheid (Urk. 2) erweist sich demnach als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

5.    Da Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) den Anspruch auf eine Parteientschädigung auf die Beschwerde führende Person einschränkt, ist dem Antrag der obsiegenden Beschwerdegegnerin auf Zusprechung einer Prozessentschädigung (vgl. Urk. 6 S. 1) nicht stattzugeben.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Der Beschwerdegegnerin wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Unia Arbeitslosenkasse

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal-ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannSchucan