AL.2017.00245

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiber P. Sager

Urteil vom 1. Juni 2018

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt David Husmann

schadenanwaelte.ch AG

Alderstrasse 40, Postfach, 8034 Zürich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Kompetenzzentrum D-CH Ost

Strassburgstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich 1

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    

1.1    X.___, geboren 1960, arbeitete zuletzt seit April 2001 als Geschäftsführerin bei der Restaurant Y.___ GmbH, ehe diese das Arbeitsverhältnis auf den 30. April 2016 auflöste (vgl. Urk. 7/II/1, Urk. 7/IV/6). Am 4. Mai 2016 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z.___ zur Arbeitsvermittlung an und stellte am 14. Mai 2016 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 2016 (Urk. 7/II/2). Aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung im Restaurant Y.___ lehnte die Unia Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 30. Mai 2016 (Urk. 7/II/2) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab.

1.2    Am 29. Juni 2017 meldete sich die Versicherte erneut beim RAV Z.___ zur Arbeitsvermittlung an und beantragte am 10. Juli 2017 Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/I/1+2). Mit Verfügung vom 13. Juli 2017 (Urk. 7/I/3) lehnte die Unia Arbeitslosenkasse einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung infolge arbeitgeberähnlicher Stellung ab. Die dagegen von der Versicherten erhobene Einsprache (Urk. 7/I/4) wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 19. September 2017 (Urk. 7/I/5 = Urk. 2) ab.

2.    Die Versicherte erhob am 20. Oktober 2017 Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 19. September 2017 und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei ihre Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 29. Juni 2017 zu bejahen (Urk. 1 S. 2). Die Unia Arbeitslosenkasse beantragte mit Beschwerdeantwort vom 21. November 2017 (Urk. 6) die Abweisung der Beschwerde. Dies wurde der Beschwerdeführerin am 24. November 2017 zur Kenntnis gebracht (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb).

1.2    Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a). Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 810 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Obligationenrecht, OR) sowie die mitarbeitenden Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 2).

1.3    Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/ Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin hielt im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) fest, ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung sei nicht generell ausgeschlossen. Dieser sei lediglich solange ausgeschlossen, solange die arbeitgeberähnliche Stellung vorhanden sei (S. 3 unten). Sobald die arbeitgeberähnliche Stellung definitiv aufgegeben werde und eine versicherte Person auch alle übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfülle, bestehe Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Die Beschwerdeführerin sei bis zum 31. Januar 2017 bei der Restaurant Y.___ GmbH als Gesellschafterin mit einem Stammanteil von Fr. 1'000.-- und ihr Ehemann gleichzeitig als Gesellschafter und Geschäftsführer mit alleiniger Einzelunterschrift und einem Stammanteil von Fr. 19'000.-- im Handelsregister eingetragen gewesen. Ab dem 1. Februar 2017 seien die Statuten geändert worden. Die Firma heisse seither A.___ GmbH und habe ihren Zweck geändert. Der Sitz befinde sich an der Wohnadresse der Beschwerdeführerin und ihres Ehemannes. Die Beschwerdeführerin sei nach wie vor als Gesellschafterin mit einem Stammanteil von Fr. 1'000.-- im Handelsregister eingetragen. Auch der Ehemann der Beschwerdeführerin sei nach wie vor als Gesellschafter und Geschäftsführer mit alleiniger Einzelunterschrift und einem Stammanteil von Fr. 19'000.-- im Handelsregister eingetragen. Entsprechend hätten sowohl die Beschwerdeführerin als auch ihr Ehemann weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb inne, wo die Beschwerdeführerin gearbeitet habe. Bei Gesellschafter/innen einer GmbH ergebe sich die massgebliche Einflussnahme von Gesetzes wegen und der Leistungsausschluss sei ohne weitere Prüfung zu verfügen. Somit ergebe sich der Leistungsausschluss der Beschwerdeführerin, welche Gesellschafterin der Restaurant Y.___ GmbH und seit der Statutenänderung der A.___ GmbH sei, aufgrund der Gesetzgebung ohne weitere Prüfung. Die Beschwerdeführerin wäre schliesslich auch als im Betrieb mitarbeitende Ehegattin nicht anspruchsberechtigt (S. 4). Selbst wenn die Beschwerdeführerin keine arbeitgeberähnliche Stellung (mehr) hätte, könnte sie weder die Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten nach Art. 13 AVIG noch einen Befreiungsgrund nach Art. 14 AVIG nachweisen (S. 4 unten).

2.2    Demgegenüber stellte sich die Beschwerdeführerin im Wesentlichen auf den Standpunkt (Urk. 1), sie halte pro forma lediglich 10 % der Stammanteile. Von einer Mitbestimmung am Geschäftsgang könne daher keine Rede sein. Die neue Firma heisse nunmehr A.___ GmbH, betreibe kein Restaurant mehr und versuche, portugiesische Weine zu vertreiben, ohne ihre Mitarbeit. Es sei lediglich der GmbH-Mantel des Restaurant Y.___ verwendet worden (S. 4 Ziff. 6). Es sei offensichtlich, dass sie nur deshalb Gesellschafterin geworden sei, damit der Ehemann eine GmbH überhaupt gründen könne. Von einer massgeblichen Einflussnahme von Gesetzes wegen könne keine Rede sein (S. 5 oben). Dass sie mit einem proforma Anteil von 10 % und zudem ernsthaft erkrankt, mit der erfolgten Kündigung keinen Missbrauch betreibe, sei offensichtlich. Es sei denn auch nicht mehr zu einer Anstellung gekommen. Dazu komme, dass die Firma Y.___ GmbH nur bis zum 31. Januar 2017 existiert habe. Sie beantrage ab 29. Juni 2017 und somit später eine Arbeitslosenentschädigung. Von einem Missbrauchsverhältnis oder einer Gefahr auf Missbrauch könne daher in concreto keine Rede sein (S. 5 Ziff. 10). Wenn sie Arbeitslosenbeiträge entrichte, dürfe sie die berechtigte Erwartung haben, dass sie - sofern arbeitslos - in den Genuss einer Arbeitslosenentschädigung komme. Dieses Prinzip werde unterlaufen, wenn es für den Ausschluss der Arbeitslosenentschädigung bereits ausreichen solle, dass jemand zu einem untergeordneten Anteil als Gesellschafterin im Handelsregister eingetragen sei (S. 5 Ziff. 11). Im Übrigen decke sie mehr als ein Jahr mit Arbeitsunfähigkeiten ab (S. 5 Ziff. 14 ff.).

2.3    Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin ab dem 29. Juni 2017 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.

3.

3.1    Gemäss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich vom 5. Juli 2017 ist die Beschwerdeführerin seit der Gesellschaftsgründung und noch immer Gesellschafterin ohne Zeichnungsberechtigung der A.___ GmbH (Urk. 7/I/7).

3.2    Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG für die vorliegende Konstellation nicht herhalten könne und dem Legalitätsprinzip widerspreche, verkennt sie, dass seit BGE 123 V 234 die analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auf die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ständiger Praxis entspricht.

    Unter den Leistungsausschluss fallen nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers mitbestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Der Leistungsausschluss, welcher der Verhütung von Missbräuchen dient, ist absolut zu verstehen, ohne dass die Möglichkeit besteht, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (BGE 113 V 74 = Pra 77 Nr. 70, bestätigt mit BGE 123 V 237 E. 7a; 122 V 272 E. 3; 120 V 523 E. 1; ARV 1996/97 Nr. 10 S. 52 E. 2). In ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin ist die Beschwerdeführerin von Gesetzes wegen vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen. Daran vermag die Tatsache, dass sie über keine Zeichnungsberechtigung verfügt (vgl. Urk. 7/I/7), nichts zu ändern. Ihre formelle Organstellung lässt sich nicht mit dem Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung vereinbaren.

3.3    Die erwähnte Rechtsprechung geht davon aus, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personenkreise aufgrund ihrer Stellung innerhalb der Gesellschaft massgebenden Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft ausüben können, somit ihren Arbeitsausfall selber bestimmen könnten. Aufgrund des Umstandes, dass die Überprüfung dieser Arbeitsausfälle praktisch unkontrollierbar ist, dient Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dazu, ein allfälliges solches missbräuchliches Verhalten zu verhindern und schliesst daher diesen Personenkreis von Vornherein von der Anspruchsberechtigung aus. Aufgrund der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin auch für die Zeit nach Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses per 30. April 2016 (Urk. 7/IV/6) als Gesellschafterin der GmbH eingetragen war (vgl. Urk. 7/IV/12), kann sie bis zur Löschung ihrer Gesellschafterstellung im Handelsregister des Kantons Zürich keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung geltend machen.

3.4    Dass die Beschwerdeführerin lediglich Gesellschafterin geworden ist, damit der Ehemann im Jahr 2000 eine GmbH gründen konnte (vgl. Urk. 1 S. 5 oben), mag zutreffen, ändert indes nichts an der fehlenden Anspruchsberechtigung. Nachdem der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung bereits im Jahr 2016 aufgrund ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung abgelehnt wurde (vgl. Verfügung vom 30. Mai 2016, Urk. 7/IV/3), wusste die Beschwerdeführerin darüber Bescheid, dass ihre arbeitgeberähnliche Stellung einem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entgegensteht. Selbst wenn die Beschwerdeführerin in der A.___ GmbH nicht mehr aktiv mitarbeiten sollte - was angesichts der Tatsache, dass die neue Geschäftsadresse mit ihrer Wohnadresse übereinstimmt, als fraglich erscheint - hat sie aufgrund der Eintragung als Gesellschafterin im Handelsregister nach wie vor eine arbeitgeberähnliche Stellung inne. Aufgrund der engen Beziehung der beiden Gesellschafter ist sodann mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass die Beschwerdeführerin trotz tiefem Stammanteil - selbst ohne aktive Mitarbeit - massgeblichen Einfluss auf das Geschäft der A.___ GmbH hat. Da die A.___ GmbH auch mit nur einem Gesellschafter fortgeführt werden könnte (Art. 775 des Obligationenrechts, OR) ist das Verhalten der Beschwerdeführerin, weiterhin als Gesellschafterin im Handelsregister eingetragen zu sein, dahingehend zu werten, dass sie nicht gewillt ist, sich gänzlich aus dem Betrieb zurückzuziehen. Von einem endgültigen Ausscheiden aus der Unternehmung kann daher nicht die Rede sein. Da die beiden im Handelsregister eingetragenen Gesellschafter miteinander verheiratet sind, liegt überdies das Risiko eines Missbrauchs vor, was ohne Weiteres genügt, um den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen (BGE 142 V 263).

3.5    Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, dass sie alle Beiträge entrichtet habe und somit berechtigte Erwartungen haben dürfe, dass sie - sofern arbeitslos - in den Genuss von Arbeitslosenentschädigung komme (vgl. Urk. 1 S. 5 Ziff. 11), kann ihr nicht gefolgt werden. Denn allein die Beitragszahlung begründet keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.

4.    Nach dem Gesagten ist die Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung nicht zu beanstanden, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.

    Bei diesem Ausgang des Verfahrens kann im Weiteren offenbleiben, ob die Beitragspflicht während der zweijährigen Rahmenfrist erfüllt wurde (vgl. Urk. 1
S. 6 f., Urk. 2 S. 4 Ziff. 7 f., Urk. 6 S. 2 ff.).

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt David Husmann

- Unia Arbeitslosenkasse

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

MosimannP. Sager