AL.2018.00001

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiberin Gasser Küffer

Urteil vom 19. April 2018

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. X.___, geboren 1961, arbeitete ab 1. Oktober 2012 als Sachbearbeiterin Buchhaltung bei der Y.___ AG. Am 19. Februar 2015 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis ordentlich; infolge Krankheit endete es erst am 31. Mai 2016 (Urk. 6/3, 6/5). Am 27. April 2016 hatte sich X.___ beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Vermittlung einer 100%-Stelle angemeldet und ab 1. Mai 2016 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erhoben (Urk. 6/1, 6/32). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich entrichtete Arbeitslosenentschädigung auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 7'401.-- (Urk. 6/26). Am 1. Juni 2016 trat die Versicherte eine Arbeitsstelle bei der Z.___ GmbH in einem Pensum von 30 % an. Das Pensum wurde per 1. November 2016 auf 40 %, per 1. März 2017 auf 50 %, per 1. Juni 2017 auf 60 % und per 1. August 2017 auf 70 % erhöht. Die Einkommen bis 31. Juli 2017 wurden von der Kasse als Zwischenverdienst angerechnet und führten zu Kompensationszahlungen (Urk. 2 S. 3, 6/33, 6/35, 6/41, 6/43, 6/48, 6/56 6/65, 6/67-68, 6/72, 6/78, 6/86, 6/89, 6/95, 6/97-100, 6/107, 6/116-117, 6/122, 6/133-135). Gegen eine Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, betreffend Abweisung des Leistungsbegehrens vom 18. Juli 2017 (Urk. 6/128) erhob die Versicherte am 14. August 2017 Beschwerde an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich (Urk. 6/136, Verfahren IV.2017.00829).

Mit Verfügung vom 3. Oktober 2017 verneinte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2017 wegen fehlenden Verdienstausfalls (Urk. 6/147). Die Einsprache der Versicherten vom 2. November 2017 wies sie mit Einspracheentscheid vom 29. November 2017 ab (Urk. 2).

2. Dagegen erhob X.___ am 28. Dezember 2017 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Verpflichtung der Arbeitslosenkasse zur Vorleistung bis zur endgültigen Entscheidung im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren. Die Arbeitslosenkasse schloss in der Vernehmlassung vom 15. Januar 2018 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5).

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Im angefochtenen Entscheid wurde zutreffend festgehalten, dass Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, und dass ein Arbeitsausfall anrechenbar ist, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage gedauert hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG, Art. 11 Abs. 1 AVIG). Richtig wiedergegeben hat die Beschwerdegegnerin sodann die Bestimmung über die Zumutbarkeit einer Arbeit und dabei insbesondere Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG sowie Art. 22 Abs. 2 AVIG zur Taggeldhöhe. Darauf wird ebenso verwiesen wie auf die ebenfalls zutreffend dargelegten Bestimmungen zur Berechnung des versicherten Verdienstes gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG und Art. 37 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) in Verbindung mit Art. 11 und Art. 40a AVIV und zum Zwischenverdienst gemäss Art. 24 Abs. 1 und 2 AVIG. Verwiesen wird auch auf die korrekt wiedergegebene Rechtsprechung, wonach die versicherte Person nur so lange Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls nach Art. 24 Abs. 1-3 AVIG hat, als sie in den fraglichen Kontrollperioden nicht eine - insbesondere lohnmässig - zumutbare Arbeit gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG aufnimmt, mithin eine Tätigkeit, die ihr ein Einkommen verschafft, welches zumindest dem Betrag der Arbeitslosenentschädigung entspricht (BGE 127 V 479 E. 2 mit Hinweis auf BGE 120 V 250 E. 5c, 512 E. 8c).

1.2    Zu ergänzen ist, dass der Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst gemäss Art. 37 Abs. 3 AVIV unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls beginnt, wobei für die Anwendung dieser Bestimmung vorausgesetzt ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen.

1.3    Weiter gilt, dass die Arbeitslosenversicherung gemäss Art. 70 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vorleistungspflichtig ist für Leistungen, deren Übernahme durch sie, die Krankenversicherung, die Unfallversicherung oder die Invalidenversicherung umstritten ist. Voraussetzung für eine Vorleistung im Sinne von Art. 70 ATSG ist aber in jedem Fall, dass gegenüber dem vorleistungspflichtigen Versicherer ein Anspruch auf Leistungen besteht (Kieser, ATSG-Kommentar, 3. Auflage, Zürich, Basel, Genf, 2015, Art. 70 Rz 3).

2.

2.1    Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. August 2017 bis zum Erlass des hier angefochtenen Entscheids vom 29. November 2017, welcher rechtsprechungsgemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (BGE 129 V 167 E. 1). Zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der Vorleistungspflicht der Beschwerdegegnerin (Urk. 1 S. 2) wird auf obige E. 1.3 verwiesen, wonach eine Vorleistungspflicht der Arbeitslosenkasse gestützt auf Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG wenn überhaupt, nur dann greifen könnte, wenn die versicherte Person in den fraglichen Kontrollperioden über einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verfügen würde, was, wie im Folgenden darzulegen ist, hier nicht der Fall ist.

2.2    

2.2.1    Die Beschwerdeführerin erhöhte das Pensum ihrer am 1. Juni 2016 zunächst zu lediglich 30 % angetretenen Arbeitsstelle bei der Z.___ GmbH (vgl. Urk. 6/35) per 1. August 2017 unbestrittenermassen auf 70 %, was gemäss Nachtrag zum Arbeitsvertrag vom 27. Februar 2017 zu einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 5'460.-- zuzüglich Anteil 13. Monatslohn führte (Urk. 6/98, 6/134). Diesen Lohn erzielte die Beschwerdeführerin gemäss Bescheinigungen über den Zwischenverdienst der Arbeitgeberin (Urk. 6/137, 6/144, 6/151, 6/166) in den Monaten August bis November 2017 trotz teilweiser krankheitsbedingter Ausfälle. Entsprechend errechnete die Beschwerdegegnerin gestützt auf das ab 1. August 2017 erzielte monatliche Bruttoeinkommen von Fr. 5'915.-- (inklusive 13. Monatslohn) ein Tageseinkommen von Fr. 272.60 brutto (Fr. 5'915.-- : 21.7 [Art 40a AVIV]).

2.2.2    Dieses stellte sie dem versicherten Verdienst gegenüber, welchen sie zutreffenderweise gestützt auf Art. 37 Abs. 3 AVIV und damit auf die letzten zwölf Beitragsmonate (Juni 2014 bis Mai 2015) vor dem Eintritt des anrechenbaren Verdienstausfalls berechnete (Urk. 6/6-7, 6/26). Unter Anrechnung eines beitragspflichtigen Einkommens von Fr. 88'807.83 während des zwölfmonatigen Bemessungszeitraums von Juni 2014 bis Mai 2015 errechnete die Beschwerdegegnerin einen versicherten Verdienst von Fr. 7'401.-- (Urk. 7/26), was beim für die Beschwerdeführerin unbestritten massgebenden Ansatz von 70 % gemäss Art. 22 Abs. 2 AVIG zu einem Bruttotaggeldansatz von Fr. 238.75 führt (Fr. 7'401.-- x 70 % : 21,7 [Art. 40a AVIV]).

2.2.3    Damit ist der Bruttotaggeldansatz ab 1. August 2017 tiefer als der Bruttotagesverdienst, weshalb die Beschwerdegegnerin richtigerweise nicht mehr von einem Zwischenverdienst, sondern von einer lohnmässig zumutbaren Arbeit ausging und einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mangels anrechenbaren Verdienstausfalls verneinte (vgl. obige E. 1.2 und Art. 41a Abs. 1 AVIV e contrario).

2.2.4    Wenn die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, dass sie im Juli 2017 mit einer 60%igen Tätigkeit ein Bruttotageseinkommen von Fr. 233.54 erzielt und von der Beschwerdegegnerin zusätzlich 6,1 Tage à Fr. 238.75 erhalten habe, was zu einem Bruttoeinkommen von Fr. 300.75 und damit zu einem höheren Gesamteinkommen geführt habe, als wenn sie 70 % arbeite, übersieht sie, dass nicht die Arbeitslosenentschädigung des Monats (Juli 2017) mit dem Zwischenverdienst des selben Monats, sondern das versicherte, grundsätzlich unveränderliche Brutto-Taggeld (versicherter Verdienst abzüglich 30 %, geteilt durch 21,7) mit dem im selben Monat erzielten Brutto-Tageslohn (berechnet nach der Formel "Brutto-Monatslohn geteilt durch 21,7") verglichen wird.

    Solange der letztere geringer ist als das der versicherten Person zustehende Bruttotaggeld, liegt ein Zwischenverdienst im Sinne von Art.  24 AVIG und ein Anspruch auf Kompensationszahlungen gemäss Art. 41a AVIV vor, was aufgrund von Art. 24 Abs. 3 AVIG regelmässig zu einem höheren Gesamteinkommen führt, als wenn die versicherte Person lediglich Arbeitslosenentschädigung erhielte. Verdient die versicherte Person in einer Kontrollperiode mehr als die Arbeitslosenentschädigung, welche ohne Beschäftigung zur Auszahlung kommen würde, liegt – wie im hier zu beurteilenden Fall – kein Zwischenverdienst, sondern eine die Arbeitslosigkeit beendende (Teilzeit-)Beschäftigung vor.

    Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GrünigGasser Küffer