AL.2018.00021

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiberin Kobel

Urteil vom 19. März 2019

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Reich

Reich & Götte Rechtsanwälte

Grütlistrasse 96, Postfach 1670, 8027 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1    X.___ war seit März 2001 Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Y.___ und wurde zusätzlich im Oktober 2004 einziges Mitglied des Verwaltungsrates. Im Oktober 2013 wurde die Z.___ Rechtsnachfolgerin der Y.___, und X.___ behielt bei ihr die Funktionen des Geschäftsführers und des einzigen Verwaltungsratsmitglieds bei. Zweck der Z.___ und der früheren Y.___ war die Führung von Gastro- und Unterhaltungsbetrieben (Internet-Auszug aus dem Handelsregister vom 29. November 2017, Urk. 7/25).

    Am 1. September 2015 schloss die Z.___ mit X.___ einen Arbeitsvertrag ab, mit dem sie ihn, handelnd durch ihn selbst, auf dieses Datum hin als Geschäftsführer zu einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 7'000.-- anstellte (Urk. 7/11). Per Ende Dezember 2016 löste die Z.___ das Arbeitsverhältnis mit X.___ wieder auf, wiederum handelnd durch ihn selbst (Urk. 7/9).

1.2    Am 22. März 2017 meldete sich X.___ beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Anmeldebestätigung vom 28. März 2017, Urk. 7/1). Am 16. Juni 2017 stellte er den Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 26. Mai 2017 (Urk. 7/4; Arbeitgeberbescheinigung vom 16. Juni 2017, Urk. 7/5), nachdem er dem Handelsregisteramt auf dieses Datum hin sein Ausscheiden als Geschäftsführer und Verwaltungsratsmitglied der Z.___ und die Übertragung dieser Funktionen an A.___ gemeldet hatte (Urk. 7/3).

    Auf die Aufforderung der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zur Belegung der Lohnzahlungen hin (Urk. 7/6) reichte X.___ die Steuererklärung des Jahres 2016 samt Lohnausweis ein (Urk. 7/10), teilte jedoch mit Schreiben vom 14. August 2017 mit, es lägen keine Lohnabrechnungen aus seiner Tätigkeit als Geschäftsführer des Restaurants B.___ vor, da keine Zahlungen geflossen seien (Urk. 7/12). Die Kasse verneinte daraufhin mit Verfügung vom 13. September 2017 den Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 26. Mai 2017 mangels Nachweis des Lohnflusses (Urk. 7/16). X.___ erhob am 29. September 2017 Einsprache und wies darauf hin, dass er ein entsprechendes Schreiben nachreichen werde (Urk. 7/17). Mit Schreiben vom 2. Oktober 2017 gewährte ihm die Kasse eine Frist bis zum 26. Oktober 2017, um die Einsprache zu begründen, unter Ankündigung des Nichteintretens im Säumnisfall (Urk. 7/18). In der Folge verlängerte sie die Frist mit Schreiben vom 11. Oktober 2017 bis zum 15. November 2017 (Urk. 7/19).

    Mit Eingabe vom 13. November 2017 liess X.___, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Reich, die Einsprache begründen (Urk. 7/23) und den Antrag stellen, die Verfügung vom 13. September 2017 sei aufzuheben und ihm seien für die Zeit ab dem 26. Mai 2017 Taggelder der Arbeitslosenversicherung auszurichten (Urk. 7/23 S. 2). Die Arbeitslosenkasse ergänzte die Unterlagen um die Auszüge aus dem individuellen Konto vom 24. November 2017 (Urk. 7/24) und um den Handelsregisterauszug betreffend die Z.___ vom 29. November 2017 (Urk. 7/25) und wies die Einsprache hernach mit Entscheid vom
4. Dezember 2017 ab (Urk. 2 = Urk. 7/26). Für die Zeit bis zum 6. Juni 2017 führte sie zur Begründung die noch nicht aufgegebene arbeitgeberähnliche Stellung des Versicherten an und für die Zeit danach den mangelnden Nachweis einer zwölfmonatigen beitragspflichtigen Beschäftigung und die mangelnde Bestimmbarkeit des versicherten Verdienstes (Urk. 2 S. 4).

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 4. Dezember 2017 liess X.___ durch Rechtsanwalt Thomas Reich mit Eingabe vom 19. Januar 2018 Beschwerde erheben (Urk. 1) und liess beantragen, der Einspracheentscheid und die ihm zugrunde liegende Verfügung seien aufzuheben, es sei festzustellen, dass ihm ab dem 26. Mai 2017 bei einem versicherten Verdienst von Fr. 7'000.-- ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zustehe und es seien ihm für die Zeit ab dem 26. Mai 2017 Taggelder der Arbeitslosenversicherung auszurichten, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen (Urk. 1 S. 2). Die Kasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 1. Februar 2018 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), wovon X.___ mit Verfügung vom 6. Februar 2018 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 9).

    In der Folge stellte das Gericht anhand eines Internet-Handelsregisterauszugs vom 9. August 2018 fest, dass der Beschwerdeführer bis am 21. Dezember 2017 in einer weiteren Gesellschaft, nämlich der C.___, die Funktion
eines Gesellschafters und Geschäftsführers mit Einzelunterschriftsberechtigung innegehabt hatte (Urk. 10/1). Es warf daher die Frage auf, ob der Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung im Zeitraum bis zum Datum des angefochtenen Einspracheentscheids vom 4. Dezember 2017 schon wegen beibehaltener arbeitgeberähnlicher Stellung zu verneinen wäre, und gab X.___ mit Verfügung vom 10. August 2018 Gelegenheit zur Stellungnahme dazu (Urk. 11). Dieser liess mit Eingabe vom 3. September 2018 von dieser Gelegenheit Gebrauch machen (Urk. 13 und die damit eingereichten Unterlagen, Urk. 14/1-6). Die Kasse nahm mit Eingabe vom 21. September 2018 zu den Vorbringen und den Unterlagen des Versicherten Stellung (Urk. 16).

    Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) beträgt die Einsprachefrist 30 Tage.

    Einsprachen müssen nach Art. 10 Abs. 1 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) ein Rechtsbegehren und eine Begründung enthalten. Die Einsprache kann gemäss Art. 10 Abs. 3 ATSV wahlweise schriftlich oder bei persönlicher Vorsprache mündlich erhoben werden. Genügt die Einsprache den Anforderungen nach Art. 10 Abs. 1 ATSV nicht oder fehlt die Unterschrift, so setzt der Versicherer gemäss Art. 10 Abs. 5 ATSV eine angemessene Frist zu Behebung der Mängel an und verbindet damit die Androhung, dass sonst auf die Einsprache nicht eingetreten wird.

1.2    Es steht fest, dass der Beschwerdeführer gegen die Verfügung vom 13. September 2017 (Urk. 7/16) mit der Eingabe vom 29. September 2017 zwar innert der
30tägigen Frist Einsprache erhoben hatte (Urk. 7/17), dass diese jedoch weder einen Antrag noch eine Begründung enthalten hatte und der Beschwerdeführer dementsprechend in Aussicht gestellt hatte, ein Einspracheschreiben nachzureichen. Ungeachtet dessen, dass bis zum Ablauf der Einsprachefrist noch fast zwei Wochen verblieben, gewährte ihm die Beschwerdegegnerin jedoch am Tag des Eingangs der Eingabe vom 29. September 2017 - am 2. Oktober 2017 - eine Frist bis zum 26. Oktober 2017, um die Einsprache zu begründen (Urk. 7/18), was auf eine rund zehntägige Nachfrist ab Ablauf der ordentlichen Einsprachefrist hinauslief. Diese Frist verlängerte sie alsdann mit Schreiben vom 11. Oktober 2017 unter Hinweis auf ein telefonisches Gesuch um nochmals rund 30 Tage bis am 15. November 2017 (Urk. 7/19).

    Ob dieses Vorgehen der Beschwerdegegnerin mit dem Gesetz vereinbar ist, erscheint als fraglich. Denn die Nachfristgewährung mit dem Schreiben vom
2. Oktober 2017 war deshalb nicht erforderlich, weil die ordentliche Einsprachefrist zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgelaufen war, und die Verlängerung der Frist mit dem Schreiben vom 11. Oktober 2017 kam einer Erstreckung der Einsprachefrist gleich, was nach der Vorschrift in Art. 40 Abs. 1 ATSG nicht zulässig gewesen wäre, da es sich bei der Einsprachefrist nach Art. 52 Abs. 1 ATSG um eine gesetzliche und somit um eine nicht erstreckbare Frist handelt. Das ungesetzliche Vorgehen konnte sich indessen für den Beschwerdeführer nicht nachteilig auswirken. Er war nämlich zur Zeit, als er die beiden fristverlängernden Schreiben der Beschwerdegegnerin erhielt, noch nicht rechtskundig vertreten und durfte daher auf die Rechtmässigkeit der Fristverlängerungen vertrauen. Unter diesen Umständen kann es ihm auch nicht schaden, dass sein Rechtsvertreter, den er erst am 31. Oktober 2017 mandatierte und der gleichentags um Akteneinsicht ersuchte (Urk. 7/20), die begründete Einspracheschrift nicht früher als mit der Eingabe vom 13. November 2017 einreichte (Urk. 7/23). Denn es liegt kein Tatbestand vor, der das Verhalten des Beschwerdeführers oder seines Vertreters als rechsmissbräuchlich im Sinne der Rechtsprechung zur Einhaltung der Beschwerde- oder der Einsprachefrist erscheinen lassen würde (vgl. hierzu BGE 134 V 162 E. 4.1, 5.1 und 5.2; Urteil des Bundesgerichts 8C_28/2011 vom 26. Mai 2011, E. 2.2). Die Beschwerde ist daher materiell zu behandeln.

2.

2.1    Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.

    Eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht nach Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG hat die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorge-
sehenen zweijährigen Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.

    Grundsätzlich ist Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit einzig die Ausübung
einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Mindestdauer. Die tatsächliche Lohnzahlung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts keine selbständige Anspruchsvoraussetzung, aber immerhin ein erhebliches Indiz für eine tatsächlich ausgeübte Arbeitnehmertätigkeit (BGE 131 V 444 E. 3).

2.2

2.2.1    Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG unter den in lit. a-d genannten
Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Erforderlich ist unter anderem, dass ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne der Kriterien in Art. 32 AVIG vorliegt (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG) und dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG).

    Vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen sind nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG diejenigen Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Es handelt sich um Personen (und ihre Ehegatten), denen zwar die Rechtsstellung von Arbeitnehmern zukommt, die jedoch dem Einfluss auf die Unternehmensge-
schicke nach eine arbeitgeberähnliche Position einnehmen. Die Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Verhütung von Missbräuchen und soll insbesondere dem Umstand Rechnung tragen, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/bb). Wer demnach am Entscheid über das Eintreten des Versicherungsfalles der Kurzarbeit selber massgeblich beteiligt ist, soll aufgrund ebendieses Versicherungs-
falles keine Leistungen beanspruchen können.

2.2.2    Kurzarbeit kann nicht nur in einer Reduktion der Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass der Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. Solange ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung mit der betreffenden
Unternehmung noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er aufgrund der Ausschlussbestimmung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Kurz-
arbeitsentschädigung. Wird das Arbeitsverhältnis hingegen gekündigt, so gilt die arbeitgeberähnliche Person nunmehr als arbeitslos und kann somit unter den
Voraussetzungen in Art. 8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädigung beanspruchen. Behält sie nach der Entlassung allerdings ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann dadurch dessen Entscheidungen weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, und es besteht auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Der Umgehungstatbestand wird hier damit begründet, dass die arbeitgeberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit verfügt, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein tatsächlich rechtsmissbräuchliches Verhalten muss dabei nicht nachgewiesen sein, sondern das Vorhandensein des abstrakten Missbrauchsrisikos genügt. Dieses Risiko ist nach der Rechtsprechung erst dann nicht mehr vorhanden, wenn der Betrieb geschlossen wird und das Ausscheiden des Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung mithin definitiv ist, oder wenn das Unternehmen zwar weiterbesteht, die arbeitgeberähnliche Person jedoch mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliert, deretwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschä-
digung ausgenommen wäre (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/bb).

2.2.3    Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in
dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist grundsätzlich aufgrund der betrieblichen Verhältnisse im Einzelfall und nicht nach rein formalen Kriterien zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist rechtsprechungsgemäss dort erforderlich, wo sich die massgeb-
liche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst zwingend ergibt. Die höchstrichterliche Rechtsprechung schliesst daher den mitarbeitenden Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, für welchen das Gesetz in Art. 716716b OR verschiedene nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt, vom Leistungsanspruch generell aus (BGE 122 V 273 E. 3; Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011, E. 2 mit Hinweisen). Gleiches gilt nach der Rechtsprechung für die Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung
(Urteil des Bundesgerichts 8C_608/2007 vom 9. Juni 2008 E. 3.2 mit Hinweisen).

2.2.4    Dort, wo mehrere Gesellschaften eng miteinander verbunden sind und ein
Firmenkonglomerat bilden, beurteilt die Rechtsprechung die arbeitgeberähnliche Stellung erst dann als aufgegeben, wenn die versicherte Person in keiner der miteinander verflochtenen Gesellschaften dem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium mehr angehört (vgl. BGE 133 V 249 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 8C_143/2012 vom 19. September 2012 E. 4.3). Es reicht also nicht aus, wenn die versicherte Person nur in jener Gesellschaft das oberste betriebliche Entscheidungsgremium verlässt, die ihre frühere Arbeitgeberin war.

2.3    Die Arbeitslosenentschädigung wird gestützt auf Art. 21 und Art. 22 AVIG als Taggeld ausgerichtet, welches sich nach dem versicherten Verdienst bemisst.

    Gemäss Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde, wobei die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen eingeschlossen sind, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen.

3.

3.1    Der Beschwerdeführer hatte in der Z.___, mit der er von September 2015 bis Dezember 2016 in einem Arbeitsverhältnis stand und in der er gleichzeitig Geschäftsführer mit Einzelunterschriftsberechtigung und einziges Verwaltungsmitglied war, fraglos eine arbeitgeberähnliche Stellung im Sinne der dargelegten Rechtsprechung inne. Unbestritten ist sodann auch, dass der Beschwerdeführer die arbeitgeberähnliche Stellung in der Z.___ mit der Aufgabe der Funktionen des Geschäftsführers und des Verwaltungsratsmitglieds per 26. Mai 2017 und der entsprechenden Löschung im Handelsregister am 6. Juni 2017 (Datum des Eintrags im Tagesregister; Urk. 7/25) einbüsste.

    Aus dem gerichtlich abgerufenen Internet-Handelsregisterauszug vom 9. August 2018, dessen Inhalt im Rahmen des rechtlichen Gehörs nicht in Frage gestellt wurde, ergibt sich jedoch, dass am 10. November 2016 (Datum des Eintrags im Tagesregister) die C.___ mit dem Zweck der Erbringung von gastronomischen Dienstleistungen aller Art gegründet wurde, in welcher der Beschwerdeführer vorerst einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift war und zudem das gesamte Stammkapital von Fr. 20'000.-- hielt (Urk. 10/1). Diese Alleinherrschaft verlieh ihm ohne Zweifel eine arbeitgeberähnliche Stellung in dieser Gesellschaft. Unzweifelhaft bestand des Weiteren eine enge Verbindung zwischen der C.___ und der Z.___; beide Gesellschaften, die den Sitz am gleichen Ort an der D.___ hatten, bezweckten die Erbringung von Leistungen im Bereich der Gastronomie.

    Der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung konnte somit auch nach seinem Ausscheiden aus der Z.___ solange nicht entstehen, als er die arbeitgeberähnliche Stellung bei der C.___ noch innehatte.

3.2    Gemäss Handelsregisterauszug blieb die Eintragung vom 10. November 2016 bis am 21. Dezember 2017 stehen. Erst an diesem Tag (Datum des Eintrags im Tagesregister) ist der Übergang der Funktion des Geschäftsführers an A.___ registriert. Der Beschwerdeführer blieb jedoch als alleiniger Gesellschafter eingetragen, wenn auch ohne Zeichnungsberechtigung, und hielt weiterhin das gesamte Stammkapital (Urk. 10/1).

    Der Beschwerdeführer liess indessen in der Stellungnahme vom 3. September 2018 vorbringen, er habe die Gesellschaft bereits am 28. Juni 2017 an A.___ verkauft, aus Unwissenheit der beteiligten Parteien sei dies jedoch nicht korrekt erfolgt (Urk. 13 S. 2). Als Beleg liess er das «Protokoll der Generalversammlung der C.___, mit Sitz in Zürich» vom 28. Juni 2017 einreichen, worin die Wahl von A.___ «als neues
Mitglied des Verwaltungsrates» und die Abberufung des Beschwerdeführers «als Mitglied des Verwaltungsrates» dokumentiert sind (Urk. 14/1). Des Weiteren liess er die «Wahlannahmeerklärung» von A.___ gleichen Datums beibringen (Urk. 14/3), und schliesslich liess er eine aktuelle schriftliche Bestätigung von A.___ vom 29. August 2018 vorlegen, wonach dieser die C.___ am 28. Juni 2017 übernommen habe und der
Beschwerdeführer ab diesem Datum keine geschäftlichen Beziehungen mehr zu dieser Gesellschaft gehabt habe und somit auch keinen Lohn und keine geld-
werten Leistungen erhalten habe (Urk. 14/6).

3.3    Diese Vorbringen und Unterlagen reichen nicht aus, um die Stellung des Beschwerdeführers, wie sie sich aus der Eintragung im Handelsregister ergibt, als den tatsächlichen Verhältnissen widersprechend erscheinen zu lassen.

    Zwar mag der Umstand, dass die Übertragung der Geschäftsführung vom Beschwerdeführer auf A.___ erst am 21. Dezember 2017 im Handelsregister eingetragen wurde, damit zusammenhängen, dass im Protokoll vom 28. Juni 2017 von Generalversammlung und Verwaltungsrat die Rede ist statt richtigerweise nach GmbH-Recht von Gesellschafterversammlung (Art. 804 ff. OR) und Geschäftsführung (Art. 809 ff. OR; vgl. Meier-Hayoz/Forst-
moser/Sethe, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 12. Auflage, Bern 2018, § 18 Rz 25). Auch nach der Löschung seiner Geschäftsführungsfunktion blieb der
Beschwerdeführer jedoch als Gesellschafter und als Halter des Stammkapitals im Handelsregister eingetragen; gelöscht wurden diese Funktionen erst am 26. April 2018 (Datum der Eintragung im Tagesregister), nachdem A.___ anlässlich einer Gesellschafterversammlung vom 23. April 2018 als neuer Gesellschafter eingesetzt und der Beschwerdeführer selber (nochmals) als Geschäftsführer abberufen worden war (Urk. 14/4) und nachdem der Beschwerdeführer seine Stammanteile mit Vertrag gleichen Datums an A.___ übertragen hatte (Urk. 14/3). Diese Vorgänge vom 23. April 2018
hatten indessen im vorgängigen Protokoll vom 28. Juni 2017 noch keinerlei
Niederschlag gefunden.

    Auch wenn der Beschwerdeführer daher bereits Ende Juni 2017 nicht mehr
Geschäftsführer der C.___ gewesen sein sollte, so verfügte er mit seinen weiteren Funktionen als alleiniger Gesellschafter und Halter des Stammkapitals doch immer noch über eine beherrschende Stellung in dieser Gesellschaft, die ihm insbesondere erlaubt hätte, sich die Geschäftsführung und die Unterschriftsberechtigung wieder zu erteilen (vgl. Art. 804 Abs. 2 Ziffer 2 und Art. 815 Abs. 2 OR Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, a.a.O., § 18 Rz 108 f. und Rz 124). Die Aufgabe der Geschäftsführungsfunktion für sich allein konnte zudem auch deshalb nicht ausschlaggebend sein, weil die C.___ nach eigenem Bekunden des Beschwerdeführers in der Stellungnahme vom 3. September 2018 gar nie eine geschäftliche Aktivität entwickelt hatte (Urk. 13 S. 2), sondern von ihm nur zum Zwecke der Erschliessung neuer Berufsfelder gegründet worden war (Urk. 13 S. 2), und zwar kurz vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Z.___. Dies ist indessen genau der Sachverhalt, der mit der Umgehungsrechtsprechung anvisiert wird: Es soll verhindert werden, dass jemand Arbeitslosenentschädigung beziehen kann, der kraft seiner beherrschenden Stellung im ehemaligen Arbeitgeberbetrieb oder in einem mit ihm verbundenen Betrieb die Möglichkeit hat, sich für die gleiche, aber auch für verwandte Tätigkeiten erneut einzustellen. Deshalb spielt es auch keine Rolle, dass der Beschwerdeführer entsprechend der Erklärung von A.___ vom 29. August 2018 (Urk. 14/6) nach dem 28. Juni 2017 keine geschäftliche Beziehung zur C.___ unterhielt und von dieser keine Zahlungen bezog. Ebenfalls nicht erheblich ist, dass das Restaurant B.___, in dem der Beschwerdeführer tätig gewesen war, am 30. Januar 2017 verkauft worden war (Kaufvertrag zwischen der Z.___ und der E.___ in Urk. 3/5), da die Stellung in der GmbH es dem Beschwerdeführer jederzeit erlaubt hätte, eine Beteiligung an einem anderen Restaura-
tionsbetrieb zu erwirken.

3.4    Dem Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung im massgebenden Beurteilungszeitraum bis zum Datum des angefochtenen Einspracheentscheids vom 4. Dezember 2017 steht somit entgegen, dass er dannzumal bei der C.___ immer noch eine arbeitgeberähnliche Stellung bekleidete.

    Der Austritt des Beschwerdeführers aus dem «Verwaltungsrat» der C.___ vom 28. Juni 2017 mag damit zusammenhängen, dass der Beschwerdeführer der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Anspruchsvoraussetzung der Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung genügen wollte. Diese Voraussetzung war ihm offensichtlich bekannt, da er im Antragsformular ab demjenigen Tag
Arbeitslosenentschädigung geltend machte, an dem er aus dem Verwaltungsrat der Z.___ ausgetreten war (vgl. Urk. 7/3 und Urk. 7/4 S. 1). Unter diesen Umständen liess der Beschwerdeführer zu Recht nicht vorbringen, die Beschwerdegegnerin habe ihn in Verletzung ihrer Aufklärungs- und Beratungspflicht (Art. 27 ATSG; vgl. BGE 133 V 249) nicht über das weitere Erfordernis der Aufgabe seiner beherrschenden Stellung in der GmbH informiert. Eine darüber hinausgehende Informationspflicht, die auch die Aufklärung über die einzelnen Vorkehren zur Aufgabe der beherrschenden Stellung umfasst hätte, bestand
ohnehin nicht, zumal der Beschwerdeführer im Antragsformular, das vom 16. Juni 2017 und somit vor dem Austritt aus dem «Verwaltungsrat» datiert, nicht nur die Frage nach einer beherrschenden Stellung im ehemaligen Arbeitgeberbetrieb, sondern - unrichtigerweise - auch die Frage nach einer solchen Stellung in einem anderen Betrieb verneint hatte (Urk. 7/4 S. 3).

3.5    Damit ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung in der Zeit bis zum 4. Dezember 2017 wegen dessen arbeitgeberähnlicher Stellung in der C.___ zu verneinen, und es braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob er auch mangels Erfüllung der Beitragszeit oder mangels Bestimmbarkeit des versicherten Verdienstes verneint werden müsste. Auf die Ausführungen der Parteien hierzu muss daher nicht näher eingegangen werden.

    Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Thomas Reich

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes-
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis-
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GrünigKobel