AL.2018.00022

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiberin Schucan

Urteil vom 30. Mai 2018

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Ivo Baumann

Grieder Bugada Baumann Lerch, Rechtsanwälte

Badenerstrasse 21, Postfach, 8021 Zürich 1

gegen

Syna Arbeitslosenkasse

Rechtsdienst

Römerstrasse 7, Postfach, 4601 Olten 1 Fächer

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1955, meldete sich am 9. März 2017 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an und stellte bei der Syna Arbeitslosenkasse (nachfolgend: Syna) am 29. März 2017 Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab diesem Datum (Urk. 8/216-219, Urk. 8/244).

    Mit Verfügung vom 22. Juni 2017 verneinte die Syna die Anspruchsberechtigung des Versicherten ab 1. April 2017 mangels Erfüllen der Beitragszeit und wegen Beibehaltung einer arbeitgeberähnlichen Stellung (Urk. 8/123-126). Die dagegen vom Versicherten am 18. Juli 2017 (Urk. 8/119-121) erhobene und am 29. September 2017 ergänzte Einsprache (Urk. 8/70-74) wies die Syna mit Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2017 ab (Urk. 8/20-25 = Urk. 2).

2.    Der Versicherte erhob am 22. Januar 2018 Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Syna vom 5. Dezember 2017 (Urk. 2) und beantragte, dieser und die Verfügung vom 22. Juni 2017 seien aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihm die gesetzlichen Leistungen auszurichten. Eventuell sei sie zu verpflichten, die Vermittlungsfähigkeit ab 1. April 2017 zu prüfen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 26. Februar 2018 beantragte die Syna, die Beschwerde sei abzuweisen (Urk. 7), was dem Beschwerdeführer am 27. Februar 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 10).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb).

    Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).

1.2    Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin verneinte in ihrem Einspracheentscheid (Urk. 2) eine Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers mit der Begründung, dass zwar nachträglich die Beitragszeit erfüllt worden sei, indem die Y.___ AG nachträglich das Einkommen des Versicherten bis 30. September 2016 als unselbständige Erwerbstätigkeit abgerechnet habe und er so über die Mindestbeitragszeit vom 1. Oktober 2015 bis 30. September 2016 in einer Drittfirma verfüge. Jedoch müsse sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen Beibehaltung einer arbeitgeberähnlichen Stellung beim letzten Arbeitgeber, der Z.___ GmbH, abgelehnt werden (S. 4).

2.2    Dagegen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde (Urk. 1) geltend, dass er als Gesellschafter mit Einzelunterschrift der Kollektivgesellschaft A.___ und bei der Z.___ GmbH im Handelsregister eingetragen sei, stehe seinem Leistungsanspruch nicht entgegen. Er führe über diese Gesellschaften keine Tätigkeiten aus, welche seine Vermittlungsfähigkeit beeinträchtigten. Die Vermittlungsfähigkeit sei von der Beschwerdegegnerin nicht geprüft worden (S. 4 Ziff. 6). Es liege ein klarer Fall der Ausnahmebestimmung des Kreisschreibens (AVIG-Praxis) ALE B14 vor (S. 4 Ziff. 7).

2.3    Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. April 2017 und dabei insbesondere die Frage, ob der Beschwerdeführer arbeitslos ist infolge des Verlusts der Stelle in einem Betrieb, in dem er eine arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten hat.

3.    

3.1    Unbestritten und aufgrund der Akten ausgewiesen ist, dass das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers vom 1. Oktober 2015 bis 31. September 2016 bei der Y.___ AG als unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist, und er damit grundsätzlich die geforderte einjährige Mindestbeitragszeit erfüllt hat (vgl. vorstehend E. 2.1-2).

3.2    Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2017 wegen Beibehaltung einer arbeitgeberähnlichen Stellung verneint hat. Aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift bei der Z.___ GmbH sowie als Gesellschafter mit Einzelunterschrift bei der A.___ im Handelsregister eingetragen war (vgl. Urk. 8/139-140, www.zefix.ch).

    Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers (vgl. vorstehend E. 2.2) liegt vorliegend kein Anwendungsfall der Ausnahmeregelung von AVIG-Praxis ALE B14 vor, wonach Personen nicht unter die analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG fallen, welche aufgrund des Verlustes einer Tätigkeit, in der sie keine arbeitgeberähnliche Stellung innehatten, Arbeitslosenentschädigung geltend machen und daneben in einem Drittbetrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung bekleiden (vgl. Urk. 3/6).

    Es ist vielmehr der Beschwerdegegnerin zu folgen, dass die Z.___ GmbH als letzte Arbeitgeberin des Beschwerdeführers anzusehen ist und nicht die Y.___ AG. So hat der Beschwerdeführer nach seiner Tätigkeit im Angestelltenverhältnis bis Ende September 2016 (vgl. Urk. 8/110) bei der Y.___ AG im Oktober 2016 die Z.___ GmbH gründet (vgl. Urk. 8/139). Gemäss dem Auszug aus dem individuellen Konto wurde zuletzt von dieser Gesellschaft ein Gehalt des Beschwerdeführers für die Monate Oktober bis Dezember 2016 abgerechnet (vgl. Urk. 8/29). Damit im Einklang steht die Aussage der Verantwortlichen der Human Resources Abteilung der Y.___ AG in ihrer E-Mail vom 8. Mai 2017, wonach der Beschwerdeführer seine Aufwendungen ab Oktober 2016 über die Z.___ GmbH in Rechnung gestellt und keinen Arbeitsvertrag gehabt habe (vgl. Urk. 8/149). Die entsprechenden Leistungen wurden – anders als zuvor (Urk. 8/83-88) - zumindest ab November 2016 auch im Namen der Z.___ GmbH in Rechnung gestellt (Urk. 8/89-93). Als Zahlungsverbindung wurde das Privatkonto des Beschwerdeführers angegeben, weshalb die Zahlungen der Y.___ AG, wie bisher im Angestelltenverhältnis, auch auf dieses Konto erfolgten (vgl. Urk. 8/96-97, Urk. 8/106-108, Urk. 8/223).

    Erst als die Y.___ AG keine Aufträge mehr an die Z.___ GmbH zu vergeben hatte und mit Schreiben vom 8. März 2017 den laufenden Vertrag mit der Z.___ GmbH nicht erneuerte (vgl. Urk. 8/227), meldete sich der Beschwerdeführer am 9. März 2017 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an (Urk. 8/244).

    Demnach arbeitete der Beschwerdeführer vor Eintritt der Arbeitslosigkeit und vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung bei der Z.___ GmbH, wo er als Gesellschafter eine arbeitgeberähnliche Stellung innehat. Die massgebliche Entscheidungsbefugnis ergibt sich bereits aus dem Gesetz selbst, weshalb sich eine genauere Prüfung einer tatsächlichen Einflussnahme erübrigt (vorstehend E. 1.1).

    Wenn eine versicherte Person zuerst in einem Drittbetrieb und danach in einer Unternehmung arbeitet, in welcher sie arbeitgeberähnliche Person ist, und sie dort arbeitslos wird, ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen (ARV 2006 Nr. 21 S. 234 E. 2.5). Da die zur arbeitgeberähnlichen Stellung ergangene Rechtsprechung nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch als solchem begegnen will, sondern bereits dem Risiko eines solchen (vgl. vorstehend E. 1.2), ist vorliegend auch irrelevant, ob der Beschwerdeführer am 1. April 2017 vermittlungsfähig war oder nicht.

    Nichts zu seinen Gunsten abzuleiten vermag der Beschwerdeführer schliesslich aus der Mitteilung der Ausgleichskasse vom 4. Juli 2016, womit seine Tätigkeit für die Y.___ GmbH (richtig: AG) als unselbständig qualifiziert wurde (Urk. 8/75). Denn die Z.___ GmbH wurde erst später, nämlich im Oktober 2016, gegründet (Urk. 8/139), so dass das in jenem Zeitpunkt aufgenommene Vertragsverhältnis (vgl. Urk. 8/149) von der Ausgleichskasse gar nicht beurteilt werden konnte.

3.3    Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2017 zufolge arbeitgeberähnlicher Stellung zu Recht verneint hat.

    Der angefochtene Einspracheentscheid erweist sich demnach als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Ivo Baumann

- Syna Arbeitslosenkasse

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannSchucan