in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Peter M. Krause

Krause & Janis Rechtsanwälte, Am Löwenplatz

Usteristrasse 17, 8001 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    

1.1    X.___, geboren 1964, war vom 1. Juli 2008 bis 31. Oktober 2014 bei der Y.___ als Compliance Officer angestellt; am 24. Januar 2014 löste die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist auf den 30. April 2014 auf (Urk. 7/18).

    Der Versicherte meldete sich in der Folge am 4. Februar 2016 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z.___ zum Leistungsbezug an und stellte sich der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 7/1-2).

1.2    Mit Verfügung vom 4. Oktober 2016 stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) den Versicherten wegen Nichtbefolgung der Weisungen des RAV für die Dauer von 10 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein (Urk. 7/34). Mit Schreiben vom 7. Oktober 2016 wurde der Versicherte schliesslich von der Arbeitsvermittlung im RAV abgemeldet (Urk. 7/33).

1.3    Mit Schreiben vom 1. September 2017 stellte der Versicherte das Gesuch um rückwirkende Zusprache von 400 Taggeldern (Urk. 7/37), meldete sich gleichzeitig beim RAV A.___ erneut zum Leistungsbezug an und stellte sich der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 7/45, Urk. 7/54).

    Die Arbeitslosenkasse trat mit Verfügung vom 13. September 2017 (Urk. 7/44) auf das Gesuch des Versicherten um rückwirkende Zusprache von 400 Taggeldern nicht ein. Dagegen erhob der Versicherten am 4. Oktober 2017 Einsprache (Urk. 7/47), welche die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 14. Dezember 2017 (Urk. 7/63 = Urk. 2) abwies.

    Infolge Aussteuerung wurde der Versicherte am 23. Januar 2018 von der Arbeitsvermittlung abgemeldet (Urk. 7/66-7).

2.    Der Versicherte erhob am 29. Januar 2018 gegen den Einspracheentscheid vom 14. Dezember 2017 (Urk. 2) Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuheben und es seien ihm rückwirkend auf den 1. März 2016 400 Taggelder zuzusprechen (Urk. 1 S. 2).

    Mit Beschwerdeantwort vom 1. März 2018 (Urk. 6) beantragte die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 14. März 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Die Rechtsbeständigkeit gilt bei zulässigerweise formlos ergangenen Entscheiden (vgl. Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] und betreffende spezialgesetzliche Bestimmungen) als eingetreten, wenn anzunehmen ist, die betroffene Person habe sich mit einer getroffenen Regelung abgefunden. Dies ist dann der Fall, wenn die nach den Umständen zu bemessende Überlegungs- und Prüfungsfrist abgelaufen ist, welche der betroffenen Person zusteht, um sich gegen den formlosen oder faktischen Verwaltungsentscheid zu verwahren (vgl. Art. 51 Abs. 2 ATSG; BGE 134 V 145 E. 5.3.1, 132 V 412 E. 5, 129 V 110 E. 1.2.2, je mit Hinweisen).

    Nach Ablauf einer Zeitspanne, die der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entspricht, darf hingegen der Versicherungsträger in einer unbeanstandet gebliebenen «formlosen Verfügung» oder «faktischen Verfügung» zugesprochene Leistungen nur unter den Voraussetzungen der Wiedererwägung oder prozessualen Revision (Art. 53 ATSG) zurückfordern (BGE 129 V 110 Regeste; vgl. zu den Rückerstattungsvoraussetzungen auch BGE 142 V 259 E. 3.2 mit Hinweisen).

1.2    Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (sogenannte Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 2 und 3 ATSG; BGE 144 I 103 E. 2.2, 141 V 405 E. 5.2, 138 V 147 E. 2.1 mit Hinweis).

1.3    Gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG «kann» der Versicherungsträger wiedererwägen, muss aber nicht. Ob er eine Verfügung in Wiedererwägung zieht, liegt in seinem Ermessen. Er kann hierzu weder von der betroffenen Person noch vom Gericht verhalten werden. Es besteht mithin kein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Wiedererwägung. Auf eine Beschwerde gegen ein Nichteintreten auf ein Wiedererwägungsgesuch oder allenfalls gegen einen das Nichteintreten bestätigenden Einspracheentscheid (vgl. aber BGE 133 V 50 E. 4.2.2) kann das Gericht nicht eintreten (BGE 133 V 50 E. 4.2.1, 119 V 475 E. 1b/cc mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 8C_210/2017 vom 22. August 2017 E. 8.2 mit weiteren Hinweisen).

    Wenn der Versicherungsträger hingegen auf ein Wiedererwägungsgesuch eintritt, die Wiedererwägungsvoraussetzungen prüft und hernach einen Sachentscheid fällt, der gegebenenfalls auch bloss in der Bestätigung der früheren Verfügung bzw. in der Abweisung des Wiedererwägungsgesuchs bestehen kann (BGE 117 V 8 E. 2b/cc), ist dieser Sachentscheid allenfalls mit Einsprache und hernach beschwerdeweise anfechtbar. Die entsprechende Überprüfung hat sich in einem solchen Fall auf die Frage zu beschränken, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der bestätigten Verfügung gegeben sind. Thema des Einsprache- und des Beschwerdeverfahrens bildet also einzig die Prüfung, ob der Versicherungsträger zu Recht die ursprüngliche, formell rechtskräftige Verfügung nicht als zweifellos unrichtig und/oder ihre Korrektur als von unerheblicher Bedeutung qualifiziert hat (BGE 119 V 475 1b/cc mit Hinweisen BGE 117 V 8 E. 2a, 116 V 63 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts 8C_89/2014 vom 24. Juli 2014 E 2.3 und 9C_908/2011 vom 2. März 2012 E. 2.2).

1.4    Bei der Prüfung der Voraussetzungen einer Wiedererwägung ist von der bei Verfügungserlass bestandenen Sach- und Rechtslage, einschliesslich der damaligen Rechtspraxis, auszugehen (BGE 144 I 103 E. 2.2, 140 V 77 E. 3.1, 138 V 147 E. 2.1, je mit Hinweisen).

1.5    Das Erfordernis der zweifellosen Unrichtigkeit - als Schranke für ein wiedererwägungsweises Zurückkommen auf eine formell rechtskräftige Leistungszusprache - ist rechtsprechungsgemäss so zu handhaben, dass die Wiedererwägung nicht zum Instrument einer voraussetzungslosen Neuprüfung von Dauerleistungen wird, zumal es nicht dem Sinn der Wiedererwägung entspricht, laufende Ansprüche zufolge nachträglicher besserer Einsicht der Durchführungsorgane jederzeit einer Neubeurteilung zuführen zu können (Urteil des Bundesgerichts I 276/04 vom 28. Juli 2005 E. 5.1).

    Das Erfordernis der zweifellosen Unrichtigkeit ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprache aufgrund falsch oder unzutreffend verstandener Rechtsregeln erfolgt ist oder wenn massgebende Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden. Anders verhält es sich, wenn der Wiedererwägungsgrund im Bereich materieller Anspruchsvoraussetzungen liegt, deren Beurteilung notwendigerweise Ermessenszüge aufweist. Erscheint die Beurteilung einzelner Schritte bei der Feststellung solcher Anspruchsvoraussetzungen (Invaliditätsbemessung, Arbeitsunfähigkeitsschätzung, Beweiswürdigung, Zumutbarkeitsfragen) vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage, wie sie sich im Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungszusprechung darboten, als vertretbar, scheidet die Annahme zweifelloser Unrichtigkeit aus. Zweifellos ist die Unrichtigkeit, wenn kein vernünftiger Zweifel daran möglich ist, dass die Verfügung unrichtig war. Es ist nur ein einziger Schluss - derjenige auf die Unrichtigkeit der Verfügung – denkbar (Urteil des Bundesgerichts 9C_837/2010 vom 30. August 2011 E. 2.5.1).

    Zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Rentenverfügung kann (auch) bei unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts gegeben sein. Darunter fällt insbesondere eine unvollständige Sachverhaltsabklärung aufgrund einer klaren Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes. Eine auf keiner nachvollziehbaren ärztlichen Einschätzung der massgeblichen Arbeitsfähigkeit beruhende Invaliditätsbemessung ist nicht rechtskonform und die entsprechende Verfügung zweifellos unrichtig im wiedererwägungs-rechtlichen Sinne (Urteil des Bundesgerichts 9C_1014/2008 vom 14. April 2009 E. 3.2.2).

    Nicht entscheidend ist, ob die frühere Leistungszusprache unter Berücksichtigung sämtlicher Teilaspekte richtig und angemessen war, sondern ob sie mit Blick auf die damalige Sach- und Rechtslage insgesamt als vertretbar erscheint (Urteil des Bundesgerichts 9C_575/2007 vom 18. Oktober 2007 E. 3.3).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete den Einspracheentscheid vom 14. Dezember 2017 (Urk. 2) im Wesentlichen damit, dass der Taggeldhöchstanspruch (wie auch die übrigen Anspruchsparameter) mit den Taggeldabrechnungen vom 28. Juni 2016 für März, April und Mai 2016 formlos festgelegt worden seien. Wie auch auf der Abrechnung explizit aufgeführt sei, habe der Beschwerdeführer 90 Tage Zeit gehabt, um sich dagegen zu wehren und eine anfechtbare Verfügung zu verlangen. Da der Beschwerdeführer diesbezüglich während 90 Tagen - wie auch nach seiner Abmeldung von der Stellenvermittlung per 31. Juli 2016 - keine Einwände vorgebracht habe, sei die Festlegung des Taggeldhöchstanspruchs rechtsbeständig geworden (S. 3 Mitte).

    Auf rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide bzw. rechtsbeständig gewordene formlose Entscheide könne gestützt auf Art. 53 ATSG bloss bei Vorliegen der Voraussetzungen der Revision oder der Wiedererwägung zurückgekommen werden, wobei der Versicherungsträger bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen eine Revision von Amtes wegen vorzunehmen habe, die Wiedererwägung jedoch im Ermessen des Versicherungsträgers liege. Ein Revisionsgrund liege nicht vor. Denn es seien offensichtlich weder erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel aufgefunden worden, die etwas am bemängelten Parameter des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung des Beschwerdeführers ändern könnten (S. 3 unten).

    Sodann sei die Festlegung des Taggeldhöchstanspruchs nicht zweifellos unrichtig gewesen, da sich aufgrund der aktenkundigen Wohnverhältnisse keine weiteren Abklärungen hinsichtlich der Erziehungsverhältnisse aufdrängten. Damit komme auch eine Wiedererwägung nicht in Frage (S. 4 oben). Da der Taggeldhöchstanspruch (und die übrigen Anspruchsparameter) rechtsbeständig festgelegt worden seien und weder Revisions- noch Wiedererwägungsgründe gegeben seien, sei auf das Gesuch um rückwirkenden Anspruch auf Auszahlung von 400 Taggeldern ab 1. März 2016 nicht einzutreten (S. 4 unten).

2.2    Dagegen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde (Urk. 1) im Wesentlichen geltend, die Beschwerdegegnerin habe den Höchstanspruch von 90 Taggeldern festgelegt, weil sie aufgrund der langen Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers die Beitragszeit als nicht erfüllt angesehen habe. Dieser Entscheid sei gefällt worden, ohne dass der zugrundeliegende Sachverhalt vollständig und korrekt festgelegt worden sei. Insbesondere sei die Tatsache, dass ihm am 22. Mai 2014 ein Sohn geboren worden war und er sich um dessen Erziehung gekümmert habe, nicht berücksichtigt worden (S. 5 unten). Er habe als Laie nicht erkennen können, dass der verfügte Höchstanspruch von 90 Tagen falsch gewesen sei und ihm eigentlich der reguläre Höchstanspruch von 400 Taggeldern aus den genannten Gründen hätte zugesprochen werden müssen (S. 6 ff.).

2.3    Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht auf das Gesuch um rückwirkenden Anspruch auf Auszahlung von 400 Taggeldern ab 1. März 2016 nicht eingetreten ist und in diesem Zusammenhang die ursprüngliche Verfügung zu Recht nicht als zweifellos unrichtig qualifiziert hat.

3.

3.1    Die Taggeldabrechnungen vom 28. Juni 2016 für März, April und Mai 2016 (vgl. Urk. 3/3) sind zwar nicht als Verfügungen bezeichnet und enthalten keine Rechtsmittelbelehrung. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt aber einer Leistungsabrechnung der Arbeitslosenkasse trotz Fehlens formeller Verfügungsmerkmale materiell Verfügungscharakter zu, weil sie eine behördliche Anordnung darstellt, durch welche die dem Versicherten zustehenden Arbeitslosentagegelder verbindlich festgelegt werden. Eine solche «formlose Verfügung» oder «faktische Verfügung» wird - besondere Umstände vorbehalten - rechtsbeständig, wenn sie nicht innert 90 Tagen vom Adressaten gerügt wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_554/2015 vom 19. Oktober 2015 mit Hinweisen).

    Im Lichte dieser Rechtsprechung hat die Beschwerdegegnerin zu Recht die Rechtsbeständigkeit des mit den Taggeldabrechnungen vom 28. Juni 2016 formlos festgelegten Taggeldhöchstanspruchs bejaht. Der Beschwerdeführer hat die angeblich unrichtige Festsetzung des Taggeldhöchstanspruchs erstmals mehr als ein Jahr nach dem Zeitpunkt gerügt, in welchem ihm dieser durch eine nicht formelle Verfügung eröffnet worden ist. Bei dieser Ausgangslage ist die Frist, während welcher sich der Beschwerdeführer dagegen hätte verwahren müssen, längst abgelaufen. Aus der im Zusammenhang mit der Taggeldhöchstanspruch geltend gemachten Rechtsunkenntnis vermag der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten abzuleiten (vgl. BGE 124 V 215 E. 2b/aa).

3.2    Eine rechtsbeständig gewordene Leistungszusprache könnte, wie eine unangefochten in Rechtskraft erwachsene Verwaltungsverfügung, einzig mittels einer Wiedererwägung - bei zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung - oder einer sogenannten prozessualen Revision korrigiert werden (vgl. vorstehend E. 1.1). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die Verwaltung weder von den Betroffenen noch vom Gericht zu einer Wiedererwägung verhalten werden. Es besteht demnach kein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Wiedererwägung. Verfügungen, mit denen das Eintreten auf ein Wiedererwägungsgesuch abgelehnt wird, sind somit grundsätzlich nicht anfechtbar (vorstehend E. 1.3).

3.3    Tritt der Versicherungsträger auf ein entsprechendes Begehren ein, was im vorliegenden Fall zutrifft, lehnt hingegen in der Folge die Wiedererwägung ab, wird in einem gegen die Verfügung bzw. den Einspracheentscheid gerichteten Beschwerdeverfahren lediglich überprüft, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung gegeben sind. Thema eines solchen Beschwerdeverfahrens bildet also einzig die Frage, ob der Versicherungsträger zu Recht die ursprüngliche Verfügung nicht als zweifellos unrichtig und/oder deren Korrektur als von erheblicher Bedeutung qualifiziert hat (vorstehend E. 1.3). Dabei sind die Voraussetzungen der Wiedererwägung nach der Aktenlage zu beurteilen, wie sie sich im Zeitpunkt der Taggeldabrechnungen vom 28. Juni 2016 dargeboten hat (vgl. vorstehend E. 1.4).

3.4    Der Versicherte meldete sich am 4. Februar 2016 beim RAV Z.___ zum Leistungsbezug an, stellte sich im Umfang eines Arbeitspensums von 100 % der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 7/1-2) und reichte zusammen mit dem Anmeldeformular das Formular «Unterhaltspflicht gegenüber Kindern» ein. Daraus ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer geschieden war und nicht an der gleichen Adresse wie sein minderjähriges Kind B.___ wohnte (vgl. Urk. 7/2 = Urk. 7/7), was sich auch aus der Mitteilung betreffend Kindesanerkennung vor der Geburt sowie der Geburtsurkunde seines Sohnes ergibt (vgl. Urk. 7/39-40). Im Weiteren wurde der Beschwerdeführer im Willkommensschreiben der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 9. Mai 2016 aufgefordert, schriftlich darzulegen, was er in der Zeit vom 1. Mai 2014 bis heute gemacht habe (vgl. Urk. 7/3). In seiner Antwort vom 30. Mai 2016 führte der Beschwerdeführer lediglich auf, dass er krankgeschrieben gewesen sei und Krankentaggeld des Krankenversicherers erhalten habe und seit der Reduktion der Krankschreibung auf Arbeitssuche sei (vgl. Urk. 7/4 = Urk. 7/11).

    Dass die Beschwerdegegnerin angesichts der aktenkundigen Wohnverhältnisse und der vom Beschwerdeführer selbst gemachten Angaben zur Zeit vor der Anmeldung keine weiteren Abklärungen hinsichtlich der Erziehungsverhältnisse vornahm und davon ausging, dass die Mutter um die Erziehung von B.___ besorgt war, erscheint vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage, wie sie sich im Zeitpunkt der rechtsbeständigen Taggeldabrechnungen vom 28. Juni 2016 darboten, als vertretbar, weshalb die Annahme einer zweifellosen Unrichtigkeit ausscheidet (vorstehend E. 1.5).

3.5    Soweit der Beschwerdeführer schliesslich vorbringt, die Beschwerdegegnerin habe ihre Abklärungspflicht verletzt und hätte bei ihm nachfragen müssen, wer sich um die Erziehung des Kindes kümmert (vgl. Urk. 1 S. 10 unten ff.), kann ihm nicht gefolgt werden.

    Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, wonach die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen haben. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_742/2013 vom 27. November 2013 E. 4.2). Der Beschwerdeführer wurde nach seiner Anmeldung zum Leistungsbezug aufgefordert darzulegen, was er in der Zeit seit der Kündigung durch die Y.___ im April 2014 bis zur Anmeldung beim RAV im Jahr 2016 gemacht hat (vgl. Urk. 7/3). Eine Verletzung der Abklärungspflicht respektive des Untersuchungsgrundsatzes von Seiten der Beschwerdegegnerin ist darin nicht zu erblicken. Es wäre am Beschwerdeführer selbst gewesen, die Beschwerdegegnerin über seine im Nachhinein vorgebrachten Erziehungspflichten zu informieren.

3.6    Nachdem mangels Entdeckung erheblich neuer Tatsachen oder Beweismittel weder die Voraussetzungen für eine revisionsweise Anpassung noch diejenigen für eine Wiedererwägung erfüllt sind, führt dies zum Schluss, dass die Taggeldabrechnungen vom 28. Juni 2016 für März, April und Mai 2016 nicht zweifellos unrichtig gewesen sind und deshalb nicht in Wiedererwägung gezogen werden können.

    Der angefochtene Einspracheentscheid vom 14. Dezember 2017 (Urk. 2) ist daher nicht zu beanstanden und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Peter M. Krause

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

MosimannP. Sager