in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Noëlle Cerletti

Advokatur Bülach

Sonnmattstrasse 5, Postfach, 8180 Bülach

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.    Der im Jahre 1978 geborene X.___ war ab dem 6. Mai 2008 als Plattenleger bei der Y.___ GmbH angestellt (Urk. 7/14, Urk. 7/43 Blatt 25). Am 31. Mai 2013 stürzte er beim Tragen einer Gipsplatte und verletzte sich am Rücken (Urk. 3/5); am 28. September 2016 verletzte er sich zudem bei einem Sturz auf das linke Knie (Urk. 3/15). Mit Schreiben vom 18. Juli 2016 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per 31. Oktober 2016 aufgrund der gesundheitlichen Probleme (Urk. 7/15).

    Am 14. Oktober 2016 stellte sich der Versicherte der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 7/43 Blatt 69) und beantragte am 29. November 2016 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 1. Dezember 2016 (Urk. 7/43 Blatt 21). In der Zeit vom 13. Dezember 2016 bis 30. August 2017 war der Versicherte inhaftiert (Urk. 7/42 Blatt 18). Mit Schreiben vom 24. Februar 2017 informierte das zuständige RAV über die Abmeldung von der Stellenvermittlung mangels Vermittlungsfähigkeit per 31. Dezember 2016 (Urk. 7/43 Blatt 3); der Versicherte verzichtete mit Erklärung vom 31. August 2017 ab 1. Dezember 2016 auf die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/43 Blatt 2).

    Am 31. August 2017 stellte sich der Versicherte erneut der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 7/42 Blatt 21) und beantragte ab diesem Tag die Ausrichtung von Arbeitslosentschädigung (Antrag vom 19. September 2017, Urk. 7/42 Blatt 9). Mit Verfügung vom 15. November 2017 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit die Anspruchsberechtigung (Urk. 7/2) und hielt an dieser Einschätzung mit Einspracheentscheid vom 28. März 2018 fest (Urk. 7/4 = Urk. 2).

2.    Dagegen erhob die Vertreterin des Versicherten am 8. Mai 2018 Beschwerde und beantragte, es seien dem Beschwerdeführer die gesetzlich geschuldeten Leistungen auszurichten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1 S. 2).

    Mit Beschwerdeantwort vom 12. Juni 2018 beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Replik vom 16. August 2018 hielt die Vertreterin des Beschwerdeführers vollumfänglich an den gestellten Anträgen fest und reichte ergänzende Unterlagen ein (Urk. 11 f.); der Beschwerdegegner liess sich in der Folge nicht weiter vernehmen (Urk. 14).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb).

    Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).

    Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

1.2    Zu beachten gilt es dabei gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung weiter, dass von der Anspruchsberechtigung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nur arbeitgeberähnliche Personen selbst und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegatten, nicht jedoch andere Verwandte ausgeschlossen sind (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 146/06 vom 28. November 2006, E. 2.2 mit weiteren Hinweisen). Das Ausscheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma muss endgültig sein, was erst mit der Löschung des Eintrags im Handelsregister erkennbar ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen).

2.

2.1    Der Beschwerdegegner begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit, dass der Beschwerdeführer in der Zeit vom 16. April 2008 bis 6. Juli 2016 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Y.___ GmbH im Handelsregister eingetragen gewesen sei, danach sei diese Position bis zum 20. September 2017 von der Ehefrau des Beschwerdeführers wahrgenommen worden. In der Zeit ab dem 20. September 2017 sei nun die Schwägerin im Handelsregister eingetragen, wobei erst am 22. November 2017 ein Privatdarlehensvertrag abgeschlossen worden sei, mit einer Zahlungsfrist bis zum 1. Mai 2019, was nicht den Gepflogenheiten im Geschäftsverkehr entspreche (Urk. 2 S. 3). Die Domiziladresse der GmbH sei weiter erst am 12. Dezember 2017 im Handelsregister geändert worden; die Adresse auf der Homepage sei sogar am 20. März 2018 noch unverändert gewesen. Faktisch habe der Beschwerdeführer dabei als erste Ansprechperson weiterhin massgebenden Einfluss auf die GmbH gehabt (S. 4). Aufgrund der gesamten Umstände sei weiterhin von einer faktischen Organstellung auszugehen (S. 5).

2.2    Demgegenüber machte die Vertreterin des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, dass die Schwägerin (Z.___) des Beschwerdeführers über die notwendigen Kenntnisse verfüge, die Y.___ GmbH zu führen, zumal ihr Mann (A.___) ebenfalls Plattenleger sei (Urk. 1 S. 7). Der Beschwerdeführer habe seit der Übertragung der Firma auf Z.___ keinen Einfluss mehr auf den Geschäftsgang. Dass die Ansprechperson A.___ sei, könnten auch mehrere Auftraggeber bestätigen (S. 8). Der Beschwerdeführer habe lediglich zweimal Nachbesserungsarbeiten aus einem alten Auftrag durchgeführt und dies korrekt als Zwischenverdienst ausgewiesen (S. 9). Der Beschwerdeführer habe die Daten der Website nicht allein verändern können und auch niemanden von der B.___ erreichen können; zudem laufe vieles über persönliche Kontakte (S. 11). Die Adresse sei anfänglich beibehalten worden, da dies aus Kundensicht als besser erachtet worden sei (S. 12). Eine Gefahr der Wiedereinstellung bestehe schon aufgrund der gesundheitlichen Probleme des Beschwerdeführers nicht (S. 14).

3.

3.1    Für die Zeit ab 1. Dezember 2016 hat der Beschwerdeführer auf Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung verzichtet (Urk. 7/43 Blatt 2), sodass ein Anspruch frühestens ab der Wiederanmeldung per 31. August 2017 zu prüfen ist (Urk. 7/42 Blatt 21). Zudem ist für diesen Zeitraum anzumerken, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers bei der Y.___ GmbH, bei welcher der Beschwerdeführer bis zum 31. Oktober 2016 angestellt gewesen war, als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen war (Urk. 7/13), sodass eine Anspruchsberechtigung auch aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung zu verneinen wäre.

3.2    Die Löschung der Ehefrau aus dem Handelsregister erfolgte dabei gestützt auf das Protokoll der ausserordentlichen Gesellschafterversammlung vom 8. September 2017 erst per Tagebucheintrag des Handelsregisteramtes des Kantons Zürich vom 20. September 2017 (Urk. 7/13). Ab diesem Zeitpunkt amtete die Schwester der Ehefrau des Beschwerdeführers als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift bei der Y.___ GmbH. Zu prüfen bleibt dabei, ob dem Beschwerdeführer aufgrund der vorliegenden Umstände eine faktische Organstellung zukommt, gestützt auf welche er auch nach dem 20. September 2017 noch massgeblichen Einfluss auf die Y.___ GmbH gehabt hat.

    Dabei ist anzumerken, dass der Kreis der von der Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossenen Personen gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG rechtsprechungsgemäss nur den Beschwerdeführer und seine Ehefrau umfasst, jedoch nicht andere Verwandte (vgl. E. 1.2). Aus formeller Sicht bestand demnach ab dem 21. September 2017 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr. Der Beschwerdeführer war zu diesem Zeitpunkt auch nicht mehr finanziell an der GmbH beteiligt, da die Stammanteile am 8. September 2017 veräussert worden sind (Urk. 7/26). Dass Z.___ den Kaufbetrag von Fr. 20'000.-- nicht zeitnah beglich, vermag daran nichts zu ändern. Der Beschwerdeführer hätte zu diesem Zeitpunkt allein gegenüber der Käuferin vertraglich vorgehen können, etwa indem er die Begleichung des Kaufbetrages vorangetrieben hätte (vgl. Urk. 3/26 ff.); eine direkte Einflussnahme auf die Unternehmung war aber mangels finanzieller Beteiligung nicht mehr möglich. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer in zwei Fällen für ältere Aufträge noch Nachbesserungsarbeiten ausführte (Urk. 1 S. 9). Eine darüberhinausgehende, massgebliche Tätigkeit für die Y.___ GmbH wäre allenfalls bei der Vermittlungsfähigkeit oder dem anrechenbaren Arbeitsausfall zu berücksichtigen. Dass solche Hilfeleistungen, etwa bei der Betreuung alter Kunden, im grossen Stil stattgefunden haben, ist den vorliegenden Akten aber nicht zu entnehmen. Am 6. Juli 2018 wurde die GmbH zudem an C.___ verkauft unter Rücktritt von Z.___ als Geschäftsführerin (Urk. 12/34).

3.3    Insgesamt war es dem Beschwerdeführer damit ab dem 21. September 2017 weder formell noch materiell mehr möglich auf das Geschäft der Y.___ GmbH massgeblich einzuwirken, sodass, sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind, von da an ein Anspruch auf Arbeitslosentschädigung besteht. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde sowie zur Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids.

4.    Ausgangsgemäss ist der Beschwerdegegner zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von Art. 61 lit. g ATSG, namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1'500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 28. März 2018 aufgehoben und es wird festgestellt, dass ab dem 21. September 2017 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr besteht und der Beschwerdeführer – sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind – ab diesem Zeitpunkt Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1’500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Noëlle Cerletti

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

- seco - Direktion für Arbeit

- Arbeitslosenkasse Unia

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubSchetty