in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Nicole Schnoor

Advokaturen im Rabenhaus

Hechtplatz/Schifflände 5, Postfach 624, 8024 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1975, war seit dem 1. Januar 2011 als Immobilen- und Bankenspezialist sowie als Geschäftsführer bei der Y.___ AG angestellt und wurde auch in den Verwaltungsrat aufgenommen. Mit Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 15. Juni 2016 wurde eine der Y.___ AG gewährte definitive Nachlassstundung um sechs Monate bis zum 26. Dezember 2016 verlängert. Am 5. Oktober 2016 wurde der Versicherte aus dem Verwaltungsrat der Y.___ AG ausgeschlossen und am 14. Oktober 2016 erlosch seine Zeichnungsberechtigung. Am 21. Oktober 2016 kündigte die Arbeitsgeberin das Arbeitsverhältnis per sofort (vgl. www.zefix.ch, Urk. 7/2/1, Urk. 7/10 Ziff. 18, Urk. 7/11-12, Urk. 7/31 Ziff. 2-3 und Ziff. 10, Urk. 7/54, Urk. 7/47).

    Am 24. Oktober 2016 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an und beanspruchte Arbeitslosentschädigung ab diesem Datum (Urk. 7/1, Urk. 7/10). In der Folge zahlte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Arbeitslosentaggelder ab dem 24. Oktober 2016 basierend auf dem Höchstanspruch aus (vgl. Urk. 3/14-15, Urk. 7/73, Urk. 7/76).

    Von Januar bis April 2017 erzielte der Versicherte einen Zwischenverdienst, indem er den bei der Y.___ AG eingesetzten Sachwalter im Rahmen der Nachlassstundung unterstützte (Urk. 7/33, Urk. 7/41, Urk. 7/51). Am 27. April 2017 wurde sodann über die Y.___ AG der Konkurs eröffnet (vgl. www.zefix.ch , Urk. 7/54).

    Ab dem 23. Mai 2017 stellte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Ausrichtung von Arbeitslosentaggelder formlos ein (vgl. Urk. 7/55, Urk. 7/61, Urk. 7/63-64, Urk. 7/72).

    Mit Verfügung vom 11. Januar 2018 (vgl. Urk. 7/78/10-13) forderte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Fr. 38‘847.30 vom Versicherten zurück, da sie den versicherten Verdienst ab 24. Oktober 2016 auf Fr. 6‘000.-- festlegte und für die Zeit vom Januar bis April 2017 einen Zwischenverdienst anrechnete. Am 8. Februar und am 8. März 2018 erhob der Versicherte Einsprache (Urk. 7/78/1-8, Urk. 7/84), welche mit Einspracheentscheid vom 26. April 2018 abgewiesen wurde (Urk. 7/86 = Urk. 2).

2.    Der Versicherte erhob am 28. Mai 2018 Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 26. April 2018 (Urk. 2) und beantragte, es sei in dessen Aufhebung festzustellen, dass der versicherte Verdienst seit dem 24. Oktober 2016 Fr. 12'350.-- betrage. Auf eine Rückforderung der bereits ausbezahlten Taggelder sei zu verzichten und es seien ihm die ihm seit dem 23. Mai 2017 zustehenden Taggelder nachzuzahlen. Eventuell sei festzustellen, dass kein zulässiger Wiedererwägungsgrund bestehe beziehungsweise die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Rückforderungsansprüche nach Art. 25 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) erloschen und damit verwirkt seien (Urk. 1 S. 2).

    Mit Beschwerdeantwort vom 20. Juni 2018 (Urk. 6) beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 25. Juni 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Die Höhe der Arbeitslosenentschädigung richtet sich grundsätzlich nach dem versicherten Verdienst. Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.

    Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahresdurchschnittlichen Arbeitszeit.

1.2    Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/aa, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1).

1.3    Der AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft (Seco) ist zu entnehmen, dass bezüglich Bestimmung des versicherten Verdienstes in der Regel der arbeitsvertraglich festgelegte Lohn massgebend ist, soweit dieser auch tatsächlich realisiert worden ist. Dem Nachweis des tatsächlich realisierten Lohnes kommt nicht nur für die Bestimmung der Beitragszeit, sondern auch für die Festsetzung der Höhe des versicherten Verdienstes eine entscheidende Bedeutung zu. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss ist es aber nicht möglich, die Höhe des versicherten Verdienstes zu bestimmen. Der Nachweis hat nach Rz B144 ff. der AVIG-Praxis ALE zu erfolgen (AVIG-Praxis ALE, Rz C2).    

    Bei einer versicherten Person, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, für ihre Ehegatten und Ehegattinnen oder für Partner und Partnerinnen in eingetragener Partnerschaft, muss die Arbeitslosenkasse hinsichtlich des Lohnflusses weitergehende Abklärungen treffen (AVIG-Praxis ALE, Rz B146).

1.4    Gemäss Rz B12 der AVIG-Praxis ALE befinden sich Personen in einer arbeitgeberähnlichen Stellung, die nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) als Unselbständigerwerbende Lohn erzielen (z. B. in einer AG, GmbH oder Genossenschaft) und einen massgebenden Einfluss auf die Entscheidfindung des Betriebes haben.

    Die Rechtsprechung zur arbeitgeberähnlichen Stellung will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (AVIG-Praxis ALE, Rz B14 mit Hinweis auf BGE 123 V 234). Es muss kein Rechtsmissbrauch beziehungsweise keine absichtliche Rechtsumgehung nachgewiesen werden (AVIG-Praxis ALE, Rz B15).

    Bei Verwaltungsräten einer AG (Art. 716 ff. des Obligationenrechts, OR) ergibt sich die massgebliche Einflussnahme und damit die arbeitgeberähnliche Stellung von Gesetzes wegen (AVIG-Praxis ALE, Rz B17).

1.5    Nach Art. 24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst; ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3 AVIG) bleibt unberücksichtigt (Abs. 3).

    Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles in Form von Differenzausgleich ist die Förderung der Annahme auch schlecht entlöhnter Arbeiten. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohndumpings einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung entschädigen zu lassen (Urteil des Bundesgerichts C 139/06 vom 13. Oktober 2006 E. 2.1 mit Hinweisen).

    Erzielt die versicherte Person in einer Kontrollperiode einen Zwischenverdienst, der nicht dem berufs- und ortsüblichen Ansatz entspricht, führt dies nicht zum Dahinfallen des Anspruchs auf Differenzausgleich. Vielmehr wird der von der versicherten Person erzielte effektive Lohn betragsmässig bis zu dem als berufs- und ortsüblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben, und es erfolgt auf dieser Grundlage ein Differenzausgleich (BGE 120 V 233 E. 5e, 502 E. 8e; SVR 1994 ALV Nr. 22 S. 51).

1.6    Formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide müssen in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war (Art. 53 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG).

    Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG).

1.7    Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59cbis Abs. 4 AVIG nach Art. 25 ATSG. Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.

    Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG).

1.8    Bei den genannten Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen, die immer und von Amtes wegen zu berücksichtigen sind (BGE 133 V 579 E. 4.1). Dabei bezeichnet es die Rechtsprechung als ausreichend, dass der Versicherungsträger bei Beachtung der zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen. Geht die unrechtmässige Leistungsausrichtung auf einen Fehler des Versicherungsträgers zurück, beginnt die einjährige Frist nicht mit der Leistungsausrichtung zu laufen, massgebend ist vielmehr der (spätere) Zeitpunkt, in welchem der Versicherungsträger anlässlich einer Kontrolle zumutbarerweise den Fehler hätte entdecken können beziehungsweise entdeckt hat. Massgebend ist also nicht der ursprüngliche Irrtum, sondern erst ein zweiter Anlass, nämlich die zumutbare Kenntnis über den ursprünglichen Irrtum. Ist die fragliche Leistung im Zeitpunkt der Kenntnisnahme noch gar nicht ausbezahlt worden, kann die einjährige Frist erst mit der tatsächlichen Auszahlung einsetzen (Kieser, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N 56, N 58, N 60 zu Art. 25 ATSG mit Hinweisen).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete in ihrem Einspracheentscheid (Urk. 2) die Rückforderung der vom 24. Oktober 2016 bis 31. Mai 2017 ausgezahlten Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 38'847.30 damit, dass einerseits der versicherte Verdienst ab 24. Oktober 2016 Fr. 6'000.-- betrage und andererseits der vom Beschwerdeführer bei der Y.___ AG von Januar bis April 2017 erzielte Verdienst als Zwischenverdienst an die Arbeitslosenentschädigung anzurechnen sei (S. 5 f. Ziff. 6). Da sie den Fehler frühestens am 24. Mai 2017 habe entdecken können, beginne die einjährige Verwirkungsfrist erst von diesem Zeitpunkt an zu laufen. Bezüglich des von Januar bis April 2017 ausgeübten Zwischenverdienstes sei die Verwirkungsfrist sodann offensichtlich noch nicht abgelaufen (S. 5 Ziff. 5).

2.2    Dagegen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde (Urk. 1) geltend, dass für die Bestimmung des versicherten Verdienstes der Arbeitsvertrag, wonach er per 1. Januar 2012 Fr. 157'200.-- verdient habe, massgeben sei. Er sei in seiner Funktion als Verwaltungsrat stets weisungsgebunden gewesen und habe keine Kompetenz gehabt, Entscheidungen ohne Rücksprache mit dem Inhaber zu fällen. Er habe nur vorübergehend überbrückungsweise bis zur Wiedererlangung der Liquidität der Gesellschaft einen reduzierten Lohn bezogen. Er habe Tag und Nacht gearbeitet und bis zum heutigen Zeitpunkt gegenüber seiner ehemaligen Arbeitgeberin Lohnausstände. Es sei mehr als stossend, dass sein uneigennütziger Einsatz beim Bezug von Arbeitslosentaggelder nochmals bestraft werde (S. 7 f. Ziff. 18-20). Es lägen weder ein Lohnverzicht noch ein rechtsmissbräuchliches Handeln vor, weshalb es gerechtfertigt sei, vom Grundsatz der Ermittlung des versicherten Verdienstes auf Grundlage der tatsächlichen Lohnbezüge abzuweichen (S. 8 ff. Ziff. 22-25). Die Beschwerdegegnerin habe keinen Grund gehabt, auf die von ihr verfügte Leistungsausrichtung wiedererwägungsweise zurückzukommen (S. 13 f. Ziff. 33-34). Auch habe er seine Zwischenverdiensttätigkeit transparent kommuniziert. Er habe die ihm vom Sachwalter zugewiesenen Arbeiten von zu Hause aus erledigt und dafür seine eigene Büroinfrastruktur verwendet. Spesenentschädigungen gehörten nicht zum massgebundenen Lohn (S. 14 Ziff. 35). Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin wäre der massgebliche Zeitpunkt für den Beginn der Verwirkungsfrist Dezember 2016 gewesen (S. 15 Ziff. 37).

2.3    Strittig und zu prüfen ist nachfolgend die Höhe und der Bestand der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Rückforderung und in diesem Zusammenhang insbesondere die Höhe des versicherten Verdienstes des Beschwerdeführers und in welchem Umfang ein Zwischenverdienst anzurechnen ist.

3.

3.1    Vorab zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienstes. Wie ausgeführt (vgl. vorstehend E. 1.1), ist gemäss Art. 37 Abs. 1 AVIV für die Bestimmung des versicherten Verdienstes der Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug massgebend. Gemäss Art. 37 Abs. 2 AVIV bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Abs. 1. Massgebend ist in der Regel der tatsächlich erfolgte Lohnfluss. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (vgl. vorstehend E. 1.2).

3.2    Der Beschwerdeführer meldete sich am 24. Oktober 2016 zum Leistungsbezug an (vgl. Urk. 7/1). Gemäss der am 21. Dezember 2011 unterzeichneten Anpassung zum Arbeitsvertrag vom 1. Januar 2011 wurde ab 1. Januar 2012 eine Bruttolohnsumme von Fr. 157'200.-- vereinbart (vgl. Urk. 7/12). Der Beschwerdeführer beantragt nun (vgl. vorstehend E. 2.2), dass auf diese abzustellen sei, wie dies die Beschwerdegegnerin bei der ursprünglichen Ausrichtung der Taggelder getan hat.

    Wie ausgeführt (vgl. vorstehend E. 1.1 und E. 3.1), ist zur Festsetzung des versicherten Verdienstes der tatsächliche Lohnfluss relevant. Den am 20. Dezember 2016 bei der Beschwerdegegnerin eingegangenen Gehaltsaufstellungen ab November 2014 (Urk. 7/29) lässt sich eindeutig entnehmen, dass zwar gemäss Vertag ein Lohn von insgesamt Fr. 13'100.-- und eine Spesenentschädigung von Fr. 1'500.-- monatlich geschuldet gewesen wären, seit November 2014 jedoch lediglich noch ein Bruttolohn von Fr. 6'000.-- zur Auszahlung gelangte. Auch in den Steuererklärungen wurden im Jahr 2016 lediglich ein Nettolohn von Fr. 58'108.-- und im Jahr 2015 ein solcher von Fr. 72'000.-- angegeben (vgl. Urk. 7/64).

3.3    In der vorliegenden Konstellation kann entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (vgl. vorstehend E. 2.2), auch wenn er, wie er geltend machte, lediglich weisungsgebunden habe handeln können (vgl. auch Urk. 7/49), ein Missbrauch in der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangen (vgl. vorstehend E. 1.2), nicht ausgeschlossen werden.

    So ergibt sich die arbeitgeberähnliche Stellung von Verwaltungsräten aus dem Gesetz (vgl. vorstehend E. 1.4). Zudem stehen seinen Ausführungen, wonach der vereinbarte Lohn von Fr. 157'000.-- bis im Sommer Jahr 2015 ausbezahlt worden sei (vgl. Urk. 1 S. 10 Ziff. 25), einerseits die im Betreibungsbegehren vom 11. November 2016 aufgeführten Lohnausstände, beginnend seit dem Jahr 2014 (vgl. Urk. 7/24), und andererseits die Abrechnungen im Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug; Urk. 7/75) sowie die Angaben in der Steuererklärung für das Jahr 2015 (vgl. Urk. 7/64) entgegen.

    Gemäss IK-Auszug (Urk. 7/75) wurde die Ende 2011 festgelegte Lohnsumme von Fr. 157‘200.-- (vgl. Urk. 7/12) lediglich einmal im Jahr 2012 aufgeführt. Bereits im Jahr 2013 wurden lediglich noch Fr. 90‘000.-- angegeben, und seit dem Jahr 2014 wurden nur noch Fr. 72‘000.-- abgerechnet.

    Vor diesem Hintergrund kann auch nicht mehr von einem vorübergehenden Lohnverzicht im Rahmen von kurzfristigen Liquiditätsproblemen gesprochen werden. Daran ändern die eingereichten Akten, welche aufzeigen, dass der Beschwerdeführer im November 2016 seine Arbeitgeberin mehrfach auf ausstehende Lohnzahlungen aufmerksam machte (vgl. Urk. 7/4, Urk. 7/6) und auch das Betreibungsbegehren für die seit 2014 bestehenden Lohnausstände (vgl. Urk. 7/24) nichts.

3.4    Aufgrund des Gesagten besteht vorliegend kein Anlass vom Grundsatz, wonach für die Bestimmung des versicherten Verdienstes auf den tatsächlichen Lohnfluss abzustellen ist, abzuweichen, weshalb der versicherte Verdienst dem vom Beschwerdeführer tatsächlich bezogenen Lohn von Fr. 6‘000.-- entspricht.

4.

4.1    Zu prüfen bleibt der Umfang des als Zwischenverdienst anzurechnenden Lohnes. Unbestrittenermassen übte der Beschwerdeführer von Januar bis April 2017 eine Zwischenverdiensttätigkeit aus, welche mit Fr. 2‘000.-- pro Monat abgegolten wurde (vgl. Urk. 7/33, Urk. 7/41, Urk. 7/51). Der Beschwerdeführer machte geltend, dass von diesen Fr. 2‘000.-- die Spesenentschädigungen abzuziehen seien, die unter anderem dadurch entstanden seien, dass er seine privaten Büroräumlichkeiten bei der Erledigung der ihm vom Sachwalter zugewiesenen Aufgaben habe benutzen müssen (vgl. vorstehend E. 2.2).

4.2    Art. 24 Abs. 3 AVIG hält fest, dass als Verdienstausfall die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst gelte. Mit diesem Kriterium der Berufs- und Ortsüblichkeit, welches auch für die selbständige Erwerbstätigkeit gilt, soll unüblich tiefen Entlöhnungen entgegengetreten werden, damit Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht im Sinne eines Lohndumpings einen zu niedrigen Lohn vereinbaren können, um die Differenz zu Lasten der ALV entschädigen zu lassen (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Aufl. 2015, S. 2390 Rz 423).

4.3    Wie aus der E-Mail des Sachwalters vom 25. Januar 2017 (Urk. 7/33 S. 1 unten f.) hervorgeht, wurde eine Teilanstellung des Beschwerdeführers für ein 1/3-Pensum vereinbart zu einem Lohn von monatlich Fr. 2‘000.--. Sofern, wie der Beschwerdeführer geltend macht (vgl. vorstehend E. 2.2), von den Fr. 2‘000.-- ein Spesenanteil abzuziehen sei, welcher gemäss den vorliegenden Abrechnungen für die Monate Januar bis April 2017 teils bis zu 65 % des Betrages ausmacht (vgl. Urk. 7/51/3-8), führt dies dazu, dass er einen untertariflichen Lohn im Sinne von Art. 24 Abs. 3 AVIG erzielt hat (vgl. vorstehend E. 4.2).

    Daran ändert nichts, dass nachträglich im Schreiben des Sachwalters vom 19. Juni 2017 (vgl. Urk. 3/12) ausgeführt wurde, dass der Beschwerdeführer lediglich in einem Pensum von 20 % tätig gewesen sein soll. Abgesehen davon wurden die in den Abrechnungen von Januar bis April 2017 (vgl. Urk. 7/51/3-8) geltend gemachten Spesen weitestgehend nicht ausgewiesen und erweisen sich als ungenügend abgrenzbar zu den privaten Kosten, die dem Beschwerdeführer auch ohne seine Zwischenverdiensttätigkeit angefallen wären.

    Es rechtfertigt sich damit, diese von Januar bis April 2017 als Lohn ausgewiesenen Beträge zwischen Fr. 707.22 und Fr. 816.21 auf einen Verdienst anzuheben, welcher einem 1/3-Pensum des versicherten Verdiensts von Fr. 6'000.-- entspricht, namentlich auf Fr. 2'000.--. Auf dieser Grundlage hat demnach ein Differenzausgleich zu erfolgen. Demnach ist in den Monaten von Januar bis April 2017 ein Zwischenverdienst von jeweils Fr. 2'000.-- anzurechnen. Dies führt in Bezug auf den Zwischenverdienst, gestützt auf die korrekten (und hinsichtlich der Berechnung unbestritten gebliebenen) Berechnungen der Beschwerdegegnerin vom 10. Januar 2018 (Urk. 7/73/114, Urk. 7/73/106, Urk. 7/73/110 Urk. 7/73/120), zu einer Rückforderung von Fr. 5'896.25 (Fr. 1'474.10 + 3 x Fr. 1'474.05) im genannten Zeitraum.

5.    Aufgrund des Gesagten steht fest, dass dem Beschwerdeführer vom 24. Oktober 2016 bis zum 23. Mai 2017 Taggelder basierend auf einem falsch festgestellten versicherten Verdienst sowie ab Januar 2017 ohne Berücksichtigung des bis am 27. April 2017 erzielten Zwischenverdienstes ausgerichtet wurden. Die Abrechnungen für die Zeit von Oktober 2016 bis Mai 2017 erweisen sich demnach als zweifellos unrichtig.

    Am 11. Januar 2018 erfolgte die rückwirkende Korrektur der Taggeldabrechnungen für den Zeitraum von Oktober 2016 bis Mai 2017 (Urk. 7/78/10-13), woraus sich ein Betrag von insgesamt Fr. 38‘847.30 an zuviel bezogenen Taggeldleistungen ergab. Damit steht die Unrechtmässigkeit des Taggeldbezugs als Grundlage der Rückforderung in dieser Höhe fest; in masslicher Hinsicht wurde diese denn auch nicht bestritten.

    Angesichts der Höhe der zu Unrecht gewährten Leistungen ist die Berichtigung der Abrechnungen zudem von erheblicher Bedeutung, sodass die Voraussetzungen für ein wiedererwägungsweises Zurückkommen auf die Leistungsausrichtung grundsätzlich erfüllt sind (vgl. vorstehend E. 1.6).

6.    

6.1    Zu prüfen bleibt, ob der Rückforderungsanspruch nicht bereits verwirkt ist. Wie ausgeführt (vgl. vorstehend E. 1.8), beginnt im Falle, dass eine unrechtmässige Leistungsausrichtung auf einen Fehler des Versicherungsträgers zurückgeht, die Frist in dem Zeitpunkt an zu laufen, in welchem der Versicherungsträger anlässlich einer Kontrolle zumutbarerweise den Fehler hätte entdecken können. Die Fristen des Art. 25 Abs. 2 ATSG sind gewahrt, wenn vor Ablauf der massgebenden Frist eine Rückerstattungsverfügung ergeht und der rückerstattungspflichtigen Person zugestellt wird. Nicht ausreichend ist der Zugang eines (nicht in Verfügungsform gefassten) allgemeinen Schreibens (vgl. Kieser a.a.O., N 65 zu Art. 25 ATSG mit Hinweis auf BGE 119 V 434). Unbestrittenermassen forderte die Beschwerdegegnerin erstmals mit Verfügung vom 11. Januar 2018 (Urk. 7/78/10-13) die von Oktober 2016 bis Mai 2017 zuviel ausbezahlten Taggeldleistungen im Umfang von Fr. 38‘847.30 zurück.

6.2    Soweit die Beschwerdegegnerin geltend macht, sie hätte den Fehler des falsch festgesetzten versicherten Verdienstes erst im Mai 2017 erkennen können (vgl. vorstehend E. 2.1), kann ihr nicht gefolgt werden. Dem Beschwerdeführer ist beizupflichten, dass von einer zumutbaren Kenntnisnahme des Irrtums oder Fehlers hinsichtlich des falsch festgelegten versicherten Verdienstes spätestens im Dezember 2016 auszugehen ist. So lässt sich den am 20. Dezember 2016 bei der Beschwerdegegnerin eingegangenen Lohnabrechnungen respektive dem Lohnjournal des Beschwerdeführers (Urk. 7/29) auch unter Berücksichtigung des IK-Auszugs vom 14. Dezember 2016 (Urk. 7/30) eindeutig entnehmen, dass lediglich ein Bruttolohn von Fr. 6'000.-- zur Auszahlung gelangte. Demnach wäre es der Beschwerdegegnerin ab dem 20. Dezember 2016 zumutbar gewesen zu erkennen, dass der tatsächliche Lohnfluss bei Fr. 6'000.-- gelegen hatte.

    Bei der in Art. 25 Abs. 2 ATSG aufgeführten Frist handelt es sich nicht um eine Verjährungsfrist, sondern um eine Verwirkungsfrist, was durch den Begriff des «Erlöschens» der Forderung zum Ausdruck kommt (vgl. Kieser, a.a.O., N 55 zu Art. 25 ATSG). Dabei kann, wie bereits erwähnt (vgl. vorstehend E. 1.8), die einjährige Frist erst mit der tatsächlichen Auszahlung einsetzen, falls die fragliche Leistung im Zeitpunkt der Kenntnisnahme noch gar nicht ausbezahlt worden ist. Da die Beschwerdegegnerin im Dezember 2016 von der fehlerhaften Berechnung des versicherten Verdienstes ab Oktober 2016 und damit von den ab Oktober 2016 zu hohen Taggeldern Kenntnis haben konnte, und die Rückforderungsverfügung erst am 11. Januar 2018 (Urk. 7/78/10-13) und damit mehr als 1 Jahr nach der Kenntnisnahme vom 20. Dezember 2016 erging, erweist sich der Anspruch auf Rückforderung der von Oktober bis 31. Dezember 2016 (Datum der Abrechnung 20. Dezember 2016, Urk. 7/73/116) zuviel ausgerichteten Taggeldleistungen aufgrund des falsch festgelegten versicherten Verdienstes als verwirkt.

    Hingegen kann für die Leistungen von Januar bis Mai 2017, trotz Kenntnis im Dezember 2016, die einjährige Frist erst mit der tatsächlichen Auszahlung einsetzen. Die Leistungsabrechnung für Januar 2017 erging am 20. Januar 2017 (vgl. Urk. 7/73/122), womit die einjährige Frist bis zum 19. Januar 2018 dauerte. Mit der Rückforderungsverfügung vom 11. Januar 2018 (Urk. 7/78/10-13) wurde demnach die einjährige Verwirkungsfrist für die Taggelder für Januar 2017 und hernach für Februar bis Mai 2017 gewahrt.

    Somit ergeben sich rückforderbare Taggelder gestützt auf die korrekten Berechnungen der Beschwerdegegnerin aufgrund des falsch festgelegten versicherten Verdienstes im Zeitraum von Januar bis Mai 2017 von Fr. 23'268.50 (Fr. 4'739.90 + Fr. 4'309.-- + Fr. 4'955.30 + Fr. 4'309.-- + Fr. 4'955.30 = Fr. 23'268.50; Urk. 7/73/122, Urk. 7/73/104, Urk. 7/73/112, Urk. 7/73/108, Urk. 7/73/124).

    Die Taggelder von Oktober bis Dezember 2016 in der Höhe von Fr. 9'682.55 (Fr. 215.15 + Fr. 4'733.70 + Fr. 4'733.70 = Fr. 9'682.55; Urk. 7/73/118, Urk. 7/73/126, Urk. 7/73/116) sind dagegen infolge Fristablaufs verwirkt.

    Die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Verrechnung mit den ab dem 23. Mai 2017 fälligen Taggeldleistungen erweist sich demnach als nicht vollumfänglich rechtens, ganz abgesehen davon, dass die Frage des Erlasses noch nicht geprüft worden war.

6.3    Was die Verwirkung hinsichtlich der Anrechnung des vom Beschwerdeführer vom Januar bis April 2017 erzielten Zwischenverdienstes anbelangt, so teilte der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin mit E-Mail vom 26. Januar 2017 (Urk. 7/33) mit, dass er eine solche Tätigkeit ausübe, weshalb diesbezüglich die Rückforderungsverfügung vom 11. Januar 2018 (Urk. 7/78/10-13) noch innert der Verwirkungsfrist erfolgte.

6.4    Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rückforderung der – infolge des falsch festgelegten versicherten Verdienstes - vom 24. Oktober bis 31. Dezember 2016 zuviel ausgerichteten Taggeldleistungen in der Höhe von Fr. 9'682.55 infolge im Dezember 2017 eingetretener Verwirkung des Anspruchs erloschen ist.

    Die Rückforderung zu viel ausgerichteter Taggeldleistungen von Januar bis Mai 2017 – infolge des falsch festgelegten versicherten Verdienstes und unter Berücksichtigung des Zwischenverdienstes – in der Höhe von insgesamt Fr. 29'164.75 ist hingegen noch nicht erloschen. Es besteht damit ein Rückforderungsanspruch der Beschwerdegegnerin von Fr. 29'164.75 (Fr. 23'268.50 + Fr. 5'896.25 = Fr. 29'164.75).

6.5    Am 28. Mai 2018 stellte der Beschwerdeführer ein Erlassgesuch (vgl. Urk. 7/88).

    Gemäss Art. 95 Abs. 3 AVIG unterbreitet die Kasse ein Erlassgesuch der kantonalen Amtsstelle zum Entscheid.

7.    

7.1    Was schliesslich den Taggeldanspruch des Beschwerdeführers ab dem 23. Mai 2017 anbelangt (Urk. 7/76), so hat die Beschwerdegegnerin diesem zu Recht einen versicherten Verdienst von Fr. 6'000.-- zu Grunde gelegt (vgl. vorstehend E. 3.4).

7.2    Der angefochtene Einspracheentscheid (Urk. 2) sowie die diesem zugrundeliegende Rückforderungsverfügung (Urk. 7/78/10-13) sind daher aufzuheben, und es wird in teilweiser Gutheissung der Beschwerde festgestellt, dass die Rückforderung Fr. 29'164.75 beträgt. Im Weiteren wird festgestellt, dass der versicherte Verdienst ab dem 23. Mai 2017 Fr. 6‘000.—beträgt. Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils und unter Berücksichtigung des Ausgangs des Erlassgesuchs (vorstehend E. 6.5) wird die Beschwerdegegnerin den Anspruch des Beschwerdeführers auf Taggeldleistungen bis zur Abmeldung von der Arbeitslosenkasse Ende Februar 2018 (vgl. Urk. 7/83), sofern er die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, neu zu beurteilen haben.

8.    Nach § 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) bemisst sich die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert. Ausgangsgemäss ist die dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer bei Anwendung des gerichtsüblichen Stundenansatzes von Fr. 220.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) und unter Berücksichtigung des bloss teilweisen Obsiegens im Umfang von rund einem Viertel zu entrichtende Entschädigung auf Fr. 650.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 26. April 2018 und die diesem zugrundeliegende Rückforderungsverfügung vom 11. Januar 2018 aufgehoben werden und festgestellt wird, dass die Rückforderung Fr. 29'164.75 beträgt. Im Weiteren wird festgestellt, dass der versicherte Verdienst ab 23. Mai 2017 Fr. 6‘000.— beträgt. Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils hat die Beschwerdegegnerin im Sinne der Erwägungen betreffend die dem Beschwerdeführer ab dem 23. Mai 2017 zustehenden Taggelder vorzugehen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 650.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Nicole Schnoor

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannSchucan