in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Kaspar Gehring

KSPartner

Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1    X.___ war vor seiner Anstellung bei der Y.___ bei der Z.___ angestellt, zumindest seit Juni 2002 in leitender Stellung (Vizedirektor, Urk. 10 S. 4). Mit Urteil vom 27. September 2016 widerrief das Bezirksgericht Zürich die am 11. März 2016 bezüglich der Z.___ gewährte definitive Nachlassstundung, was am 31. Oktober 2016 zur Konkurseröffnung führte (Urk. 10 S. 2).

1.2    Am 14. November 2016 unterzeichnete der Versicherte einen Arbeitsvertrag als Senior Product & Quality Manager mit der Y.___ (Urk. 7/7). Bereits mit Schreiben vom 28. Februar und 5. Mai 2017 musste der Versicherte ausstehende Lohnzahlungen mahnen (Urk. 7/11 Blatt 119). Am 23. Mai 2017 erwirkte er einen Zahlungsbefehl für ausstehende Löhne und Spesen in der Höhe von rund Fr. 80'000.--; die Betriebene erhob am 7. Juni 2017 Rechtsvorschlag (Urk. 7/11 Blatt 121). Am 13. Juni 2017 mahnte der Versicherte die Ausstände erneut schriftlich (Urk. 7/11 Blatt 122); weitere Mahnungen erfolgten am 10. Oktober und 21. November 2017, letztere unter Hinweis auf die aktuelle Forderungshöhe von Fr. 137'550.-- (Urk. 7/11 Blatt 123). Am 1. Dezember 2017 erwirkte der Versicherte erneut einen Zahlungsbefehl für ausstehende Löhne betreffend die Monate Mai bis Oktober 2017 in der Höhe von Fr. 71'500.--; die Betriebene erhob am 11. Dezember 2017 Rechtsvorschlag (Urk. 7/11 Blatt 125). Am 5. Dezember 2017 reichte der Versicherte zudem beim Friedenrichteramt der Stadt Zürich ein Schlichtungsgesuch ein, betreffend Forderung aus Arbeitsrecht über den Betrag von Fr. 150'973.-- (Urk. 7/11 Blatt 126). Am 15. Dezember 2017 erfolgte eine letzte schriftliche Mahnung, wiederum unter Hinweis auf eine mögliche fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses (Urk. 7/11 Blatt 127). Nach erfolgter Konkurseröffnung über die Y.___ am 3. Januar 2018 (Urk. 7/5) zog der Versicherte die beim Friedensrichter erhobene Klage einstweilen zurück (Urk. 7/11 Blatt 128). Unter Hinweis auf den letzten geleisteten Arbeitstag am 2. Januar 2018 beantragte er bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich am 15. Januar 2018 Insolvenzentschädigung (Urk. 7/10).

1.3    Mit Verfügung vom 5. April 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Urk. 7/3) und hielt an diesem Entscheid mit Einspracheentscheid vom 12. Juni 2018 fest (Urk. 7/14 = Urk. 2).

2.    Dagegen erhob der Vertreter des Versicherten am 5. Juli 2018 Beschwerde und beantragte die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1 S. 2).

    Mit Beschwerdeantwort vom 19. Juli 2018 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 20. Juli 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9). Das Gericht zog sodann von Amtes wegen einen Auszug aus dem Handelsregister der Z.___ in Liquidation bei (Urk. 10).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:

a)    gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder

b)    der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder

c)    sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben

    oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).

    Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).

1.2    Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).

    Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Masseschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach Art. 52 Abs. 1 AVIG darf nicht überschritten werden (Art. 52 Abs. 1bis AVIG).

    Von der Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den zuständigen Organen abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen geschuldeten Beitragsanteile abzuziehen (Art. 52 Abs. 2 AVIG).

1.3    Gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.

    Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56 E. 4 mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1). Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmern zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1).

    Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Geltendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konsequente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eines der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.3 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).

    Machen Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu verleihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).

    Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungsansprüchen nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstrengungen von einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnansprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV Nr. 4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit, dass der Beschwerdeführer insbesondere in den sechs Monaten vor der zweiten Betreibung am 24. November 2017 seiner Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen sei; dies auch unter Berücksichtigung der einschlägigen Erfahrungen im Zusammenhang mit der Anstellung bei der Z.___. Da es sich zudem um erhebliche Ausstände gehandelt habe, hätten sehr rasch weitergehende Schritte eingeleitet werden müssen (Urk. 2 S. 4).

2.2    Demgegenüber machte der Vertreter des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, dass vorliegend schon von einer Verletzung der Begründungspflicht auszugehen sei, insbesondere seien die eingereichten E-Mails betreffend den Zeitraum vom 25. August bis 16. Dezember 2017 von der Beschwerdegegnerin vollständig ignoriert worden. Der angefochtene Einspracheentscheid sei demnach schon aus formellen Gründen aufzuheben (Urk. 1 S. 4).

    In materieller Hinsicht würden verständliche Gründe vorliegen, dass sein Mandant nach der ersten Betreibung vorerst keine weiteren Schritte unternommen habe, zumal es seitens des Arbeitgebers immer wieder zu Zusicherungen bezüglich der Lohnzahlungen sowie zu Teilzahlungen gekommen sei (S. 10). Zumindest bis zum 11. August 2017 sei bei weiterhin bestehendem Arbeitsverhältnis ein weiteres Zuwarten absolut verständlich gewesen. Weiter sei zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer vom 6. bis 15. September 2017 vollständig arbeitsunfähig gewesen sei (S. 13). Insgesamt liege keine Verletzung der Schadenminderungspflicht vor, wobei nicht zuletzt das fortgeschrittene Alter des Beschwerdeführers mit den damit verbundenen Problemen bei der Stellensuche zu berücksichtigen sei (S. 15).

3.    

3.1    Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 264/04 vom 20. Juli 2005 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen).

3.2    Der Arbeitsvertrag zwischen der Y.___ und dem Beschwerdeführer wurde rund zwei Wochen nach der Konkurseröffnung der Z.___ abgeschlossen (Urk. 7/7). Für die Arbeitgeberin unterzeichnete den Vertrag A.___ als CEO, welche bereits bei der Z.___ in leitender Stellung tätig war (Urk. 10). Bei einem Dienstbeginn am 1. Dezember 2016 und einem vereinbarten Monatslohn von Fr. 15'400.-- betrugen die Ausstände gemäss Betreibung vom 23. Mai 2017 bereits rund Fr. 80'000.-- (Urk. 7/11 Blatt 121). Unbestritten ist dabei, dass der Beschwerdeführer in der Zeit ab Dienstbeginn bis zur Betreibung die Arbeitgeberin insbesondere zweimal schriftlich gemahnt hat (Urk. 1 S. 6), ein erstes Mal bereits am 28. Februar 2017 (Urk. 7/11 Blatt 119). Insbesondere auch aufgrund der einschlägigen Erfahrungen im Zusammenhang mit der Z.___ – bei welcher der Beschwerdeführer in leitender Stellung tätig war und welche in der Zeit bis zum 31. Oktober 2016 ein Nachlassstundungsverfahren durchlief (Urk. 10) – wäre er aufgrund der sehr hohen Lohnausstände schon früher gehalten gewesen, die Begleichung derselben auf dem Rechtsweg voranzutreiben. Dies gilt auch für die Zeit zwischen der angehobenen Betreibung im Mai 2017 und des erneuten Betreibungsbegehrens im November 2017 (Zahlungsbefehl vom 1. Dezember 2017). Auch in dieser Zeitperiode unterliess es der Beschwerdeführer, weitergehende Schritte einzuleiten, obschon die Lohnausstände kontinuierlich anwuchsen (vgl. Urk. 7/11). Auch wenn es zutreffen mag, dass der Beschwerdeführer einige Teilzahlungen erhielt, ist darauf hinzuweisen, dass es sich dabei nicht um namhafte Zahlungen handelte (Urk. 1 S. 7), wuchs doch die Forderungssumme bis am 5. Dezember 2017 (Schlichtungsgesuch Friedensrichter) auf Fr. 150'973.-- an (Urk. 7/11 Blatt 126). Aufgrund der massiven Höhe der Ausstände (vgl. dazu etwa Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 264/04 vom 20. Juli 2005 E. 2.2, Urteil des Bundesgerichts 8C_329/2008 vom 31. Juli 2008 E. 3.2) wäre der Beschwerdeführer sowohl in der Zeit vor der Betreibung vom 23. Mai 2017 als auch vor derjenigen vom 1. Dezember 2017 zu weitergehenden Schritten verpflichtet gewesen. Auch kann der Beschwerdeführer aufgrund der einschlägigen Erfahrungen im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis bei der Z.___ aus den monatelangen Zusicherungen des Arbeitgebers sowie der Bitte auf Verzicht auf weitere Betreibungen nichts zu seinen Gunsten ableiten (vgl. Urk. 7/12a Blatt 41-54, Blatt 56-64, Blatt 87). Keinen massgeblichen Einfluss hat weiter die kurze Arbeitsunfähigkeit vom 6. bis 15. September 2017 (Urk. 7/12a Blatt 55), wäre der Beschwerdeführer doch schon ab Ende Mai 2017 zu weitergehenden rechtlichen Schritten verpflichtet gewesen. Dass sich der Beschwerdeführer in fortgeschrittenem Alter befand, ist zwar durchaus ein Grund für eine nicht leichtfertige Aufgabe der Stelle. Angesichts der massiven Ausstände und der – gemessen daran – nur geringen Abschlagszahlungen (Urk. 1 S. 7) vermag dies aber die Passivität nicht zu rechtfertigen. Die gilt auch für Periode nach dem 29. Juni 2017 und dem Erhalt einer substantiellen Zahlung, welche allerdings die einzige blieb.

    Zu bemerken ist dabei, dass es nicht Sache der versicherten Person sein kann, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung gesetzlich vorgeschriebene fortgeschrittene Zwangsvollstreckungsverfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurseröffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen (BGE 131 V 196 E. 4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvollstreckungsverfahrens (Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG) bildet für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung zwingende Voraussetzung (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.2.1 und C 243/06 vom 16. Januar 2006).

3.3    Weiter kann vorliegend auch keine Verletzung der Begründungspflicht erblickt werden. Der angefochtene Einspracheentscheid erwähnt die eingereichten E-Mail-Nachrichten, insbesondere jene ab August 2017 (Urk. 2 S. 4 oben), sodass davon ausgegangen werden darf, dass der Einspracheentscheid in Kenntnis der neu eingereichten Unterlagen erging (vgl. Urk. 7/12a Blatt 41-54 und Blatt 56-64). Dass dabei auf eine detaillierte Auseinandersetzung mit den eingereichten Unterlagen verzichtet wurde, ist aufgrund der rechtlichen Überlegungen (vgl. E. 3.2) nicht zu beanstanden. Hinzuweisen ist dabei auf den Grundsatz, dass sich die Verwaltung im Rahmen der Begründungspflicht nicht ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss; vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 126 V 75 E. 5b/dd mit Hinweis, 118 V 56 E. 5b).

3.4    In Würdigung der gesamten Umstände ist insbesondere aufgrund der hohen Lohnausstände bei nur kurzem Arbeitsverhältnis sowie der unter Berücksichtigung der im Zusammenhang mit der Z.___ gemachten Erfahrungen wenig zielstrebigen Bemühungen des Beschwerdeführers von einer Verletzung der Schadenminderungspflicht auszugehen.

    Dies führt in Abweisung der Beschwerde zur Bestätigung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 12. Juni 2018.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Kaspar Gehring

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubSchetty