in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Tobias Figi

Fankhauser Rechtsanwälte

Rennweg 10, 8022 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1    Der im Jahre 1955 geborene X.___ war vor seiner Anstellung bei der A.___ AG ab 17. Juni 1980 bei der B.___ (heute: C.___ AG in Liquidation) angestellt (Urk. 9/21 f.). Mit Urteil vom 27. September 2016 widerrief das Bezirksgericht Zürich die am 11. März 2016 bezüglich der C.___ AG gewährte definitive Nachlassstundung, was am 31. Oktober 2016 zur Konkurseröffnung führte (Urk. 12).

1.2    Am 1. November 2016 unterzeichnete der Versicherte einen Arbeitsvertrag als VP Air Traffic Management mit der A.___ AG (Urk. 9/34). Bereits mit Schreiben vom 14. Mai 2017 musste der Versicherte ausstehende Lohnzahlungen mahnen; weitere Mahnungen erfolgten am 1. September 2017, 2. Oktober 2017, 7. November 2017 sowie 10. Dezember 2017 (Urk. 9/38-47). Mit Schreiben vom 29. Dezember 2017 kündigte der Versicherte das Arbeitsverhältnis mit der A.___ AG fristlos (Urk. 9/48); die Konkurseröffnung erfolgte am 3. Januar 2018 (Urk. 9/49). Am 5. Februar 2018 beantragte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Insolvenzentschädigung, unter Hinweis auf den letzten geleisteten Arbeitstag am 31. Dezember 2017 (Urk. 9/54 f.). Die Forderungseingabe beim zuständigen Konkursamt erfolgte am 15. Januar 2018, bei einem Forderungsbetrag von insgesamt Fr. 278'754.16 (Urk. 9/57).

1.3    Mit Verfügung vom 10. April 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Urk. 9/127 ff.) und hielt an diesem Entscheid mit Einspracheentscheid vom 14. Juni 2018 fest (Urk. 2).

2.    Dagegen erhob der Vertreter des Versicherten am 3. August 2018 Beschwerde und beantragte, es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und dem Beschwerdeführer die maximal mögliche Insolvenzentschädigung zuzusprechen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1 S. 2).

    Mit Beschwerdeantwort vom 19. September 2018 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 20. September 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 11). Das Gericht zog sodann von Amtes wegen einen Auszug aus dem Handelsregister der C.___ AG in Liquidation bei (Urk. 12).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:

a)    gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder

b)    der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder

c)    sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben

    oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).

    Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).

1.2    Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).

    Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Masseschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach Art. 52 Abs. 1 AVIG darf nicht überschritten werden (Art. 52 Abs. 1bis AVIG).

    Von der Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den zuständigen Organen abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen geschuldeten Beitragsanteile abzuziehen (Art. 52 Abs. 2 AVIG).

1.3    Gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.

    Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56 E. 4 mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1). Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmern zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1).

    Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Geltendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konsequente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eines der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.3 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).

    Machen Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu verleihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).

    Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungsansprüchen nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstrengungen von einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnansprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV Nr. 4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid insbesondere damit, dass dem Beschwerdeführer von den ihm zustehenden Löhnen in der Höhe von Fr. 224'230.-- lediglich Zahlungen in der Höhe von Fr. 61'784.-- ausbezahlt worden seien. Dabei habe er in den 10 Monaten vor der Konkurseröffnung keine rechtlichen Schritte unternommen, um seine Lohnansprüche zu realisieren (Urk. 2 S. 3). Aufgrund der erheblichen Lohnausstände und unter Berücksichtigung der einschlägigen Erfahrungen im Zusammenhang mit der Anstellung bei der C.___ AG, hätte der Beschwerdeführer spätestens nach der Mahnung vom 14. Mai 2017 weitere vollstreckungsrechtliche Schritte einleiten müssen, so dass insgesamt von einer Verletzung der Schadenminderungspflicht auszugehen sei (S. 4).

2.2    Demgegenüber machte der Vertreter des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, dass die Angestellten von der Geschäftsleitung sowie vom Verwaltungsrat immer wieder vertröstet worden seien; zudem sei es immer wieder zu sporadischen Lohnzahlungen gekommen (Urk. 1 S. 9). Zudem habe der Beschwerdeführer fünf eingeschriebene Briefe an den Arbeitgeber geschickt und die Lohnforderungen im Konkursverfahren eingegeben, sodass von einem vollumfänglichen Nachkommen der Schadenminderungspflicht auszugehen sei (S. 10). Von einem Arbeitnehmer dürfe während des bestehenden Arbeitsverhältnisses nicht verlangt werden, eine Betreibung oder Klage einzuleiten, sodann habe der Beschwerdeführer absolut keine einschlägigen Erfahrungen aus dem Arbeitsverhältnis bei der C.___ AG (S. 11).

3.

3.1    Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht C 264/04 vom 20. Juli 2005 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen).

3.2    Der Arbeitsvertrag zwischen der A.___ AG und dem Beschwerdeführer wurde am Tag nach der Konkurseröffnung der C.___ AG abgeschlossen (Urk. 9/34 f.). Für die Arbeitgeberin unterzeichnete den Vertrag D.___ als CEO, welche bereits bei der C.___ AG in leitender Stellung tätig war (Urk. 12 S. 4). Bei einem Dienstbeginn am 1. November 2016 und einem vereinbarten Monatslohn von Fr. 18'500.-- - nebst einem Eintrittsbonus in der Höhe von Fr. 15'828.-- - betrugen die Ausstände gemäss Mahnung vom 14. Mai 2017 bereits Fr. 94'798.58 (Urk. 9/38). Unbestritten ist dabei, dass der Beschwerdeführer in der Zeit ab Dienstbeginn bis zum Konkurs die Arbeitgeberin – nebst mündlichen Mahnungen - insbesondere fünfmal schriftlich gemahnt hat (Urk. 1 S. 10). Aufgrund der einschlägigen Erfahrungen im Zusammenhang mit der C.___ AG – bei welcher der Beschwerdeführer in leitender Stellung tätig war und welche in der Zeit bis zum 31. Oktober 2016 ein Nachlassstundungsverfahren durchlief (Urk. 12) – wäre er aufgrund der sehr hohen Lohnausstände schon früher gehalten gewesen, die Begleichung derselben auf dem Rechtsweg einzufordern. Dies gilt auch für die Zeit zwischen der ersten schriftlichen Mahnung im Mai 2017 und dem Konkurs der Arbeitgeberin am 3. Januar 2018, in welcher es der Beschwerdeführer trotz weiterer Zunahme der Lohnausstände unterliess, rechtliche Schritte einzuleiten; dies obschon keine Anzeichen für eine Begleichung der Ausstände bestanden (Urk. 9/40-47). Auch wenn es zutreffen mag, dass der Beschwerdeführer einige Teilzahlungen erhielt, wäre er aufgrund der massiven Höhe der Ausstände (vgl. dazu etwa Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht C 264/04 vom 20. Juli 2005 E. 2.2, Urteil des Bundesgerichts 8C_329/2008 vom 31. Juli 2008 E. 3.2) schon in der Zeit vor der Mahnung vom 14. Mai 2017 wie auch danach zu weitergehenden Schritten verpflichtet gewesen.

    Zu bemerken ist dabei, dass es nicht Sache der versicherten Person sein kann, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung gesetzlich vorgeschriebene fortgeschrittene Zwangsvollstreckungsverfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurseröffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen (BGE 131 V 196 E. 4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvollstreckungsverfahrens (Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG) bildet für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung zwingende Voraussetzung (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.2.1 und C 243/06 vom 16. Januar 2006). Aus der Bitte des Arbeitgebers, auf Betreibungsverfahren wegen ausstehender Lohnzahlungen zu verzichten, kann der Beschwerdeführer demnach nichts zu seinen Gunsten ableiten. Auch ist anzumerken, dass die Arbeitnehmer bereits bei der C.___ AG über mehrere Monate mit Vertröstungen bei der Stange gehalten wurden, sodass das erneute Vertrauen auf die wohlbekannten Mitteilungen doch als grobfahrlässig zu bezeichnen ist. Hinzuweisen ist dabei auf die sehr geringen Teilzahlungen den Lohn betreffend. Der letzten Mahnung vom 10. Dezember 2017 ist dabei zu entnehmen, dass bei einer erwarteten Lohnzah-lung von Fr. 224‘230.-- effektiv nur der Betrag von Fr. 61‘784.-- ausbezahlt worden ist (Urk. 9/47).

    Weiter richtet sich die Beurteilung der massgeblichen Schadenminderungspflicht nach den Umständen des Einzelfalls, so dass die Berücksichtigung der Erfahrungen im Zusammenhang mit der Liquidation der C.___ AG im vorliegenden Verfahren nicht zu beanstanden ist.

3.3    In Würdigung der gesamten Umstände ist insbesondere aufgrund der massiven Lohnausstände bei nur kurzem Arbeitsverhältnis sowie der unter Berücksichtigung der im Zusammenhang mit der C.___ AG gemachten Erfahrungen wenig zielstrebigen Bemühungen des Beschwerdeführers von einer Verletzung der Schadenminderungspflicht auszugehen.

    Dies führt in Abweisung der Beschwerde zur Bestätigung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 14. Juni 2018.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Tobias Figi

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubSchetty