in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Werner Buchter

Gewerbestrasse 8, 8212 Neuhausen am Rheinfall

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1986, meldete sich am 27. November 2017 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich Y.___ zur Arbeitsvermittlung an und beanspruchte Arbeitslosentschädigung ab diesem Datum (Urk. 6/1-2).

    Mit Verfügung vom 23. Januar 2018 (Urk. 6/13) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (Arbeitslosenkasse) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 27. November 2017 infolge arbeitgeberähnlicher Stellung des Versicherten als Geschäftsführer und Gesellschafter mit Einzelunterschrift bei der Z.___.

    Nachdem der Versicherte nachweisen konnte, dass er seine Stammanteile der Z.___ per 1. Februar 2018 an einen Dritten übertragen hatte (vgl. Urk. 6/15-16), hob die Arbeitslosenkasse die Verfügung vom 23. Januar 2018 mit Verfügung vom 21. März 2018 (Urk. 6/31) wiedererwägungsweise auf, verneinte jedoch weiterhin einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, die eingereichten Unterlagen liessen keine klaren Rückschlüsse auf einen effektiv ausbezahlten Lohn zu, so dass der versicherte Verdienst nicht berechnet werden könne. Daran hielt sie auf Einsprache (Urk. 6/32) hin mit Einspracheentscheid vom 19. Juni 2018 fest (Urk. 6/39 = Urk. 2).

2.    Der Versicherte erhob am 20. August 2018 Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 19. Juni 2018 (Urk. 2) und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei ihm ab 21. Februar 2018 Arbeitslosenentschädigung auf der Basis eines Netto-Jahreslohnes von Fr. 59'354.35 auszurichten (Urk. 1 S. 2).

    Mit Beschwerdeantwort vom 11. September 2018 (Urk. 5) beantragte die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 13. September 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).

    Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG).

1.2    Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hierfür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen).

1.3    Bei einer versicherten Person, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, muss die Arbeitslosenkasse hinsichtlich des Lohnflusses weitergehende Abklärungen treffen (AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariates für Wirtschaft [Seco], ab 1. Juli 2017 gültige, unveränderte Fassung, Rz B146).

    Lassen sich in Fällen, die weitergehende Abklärungen bedingen, Bank- oder Postbelege beibringen, ist damit der Lohnfluss und die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung in der Regel nachgewiesen (AVIG-Praxis ALE, Rz B147).

    Wurde der Lohn bar bezogen, können das bei der Steuerverwaltung mit Lohnausweis deklarierte Einkommen, Lohnquittungen oder durch ein Treuhandbüro geführte Geschäftsbücher jeweils in Verbindung mit einem entsprechenden individuellen Kontoauszug der AHV als Nachweis für den Lohnbezug akzeptiert werden. Widersprechen die genannten Beweismittel dem individuellen Kontoauszug der AHV, so ist für die Bestimmung des versicherten Verdienstes vom geringeren Betrag auszugehen. Es ist denkbar, dass die versicherte Person, welche den Lohn bar bezogen hat, durch eine Kombination von anderen Beweismitteln den Lohnfluss nachzuweisen vermag. Der Lohnfluss lässt sich zum Beispiel allein durch eine Lohnabrechnung, eine Lohnquittung, einen Arbeitsvertrag, eine Kündigungsbestätigung oder eine Lohnforderungseingabe im Konkurs nicht nachweisen. Solche Dokumente stellen lediglich Parteibehauptungen dar, über deren Wahrheitsgehalt niemand ausser der versicherten Person selbst Angaben machen kann. Ergeben sich aufgrund der eingereichten Belege keine klaren Rückschlüsse auf die in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlten Löhne, liegt Beweislosigkeit zulasten der versicherten Person vor, womit ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung infolge fehlender Beitragszeit verneint werden muss. Dem Nachweis des tatsächlich realisierten Lohnes kommt nicht nur bei der Bestimmung der Beitragszeit, sondern auch bei der Festsetzung der Höhe des versicherten Verdienstes entscheidende Bedeutung zu. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss ist es nicht möglich, die Höhe des versicherten Verdienstes zu bestimmen (AVIG-Praxis ALE, Rz 148).

1.4    Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.

    Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahresdurchschnittlichen Arbeitszeit.

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einspracheentscheid (Urk. 2) damit, die seit Antragstellung vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen wiesen Widersprüche hinsichtlich der Lohnhöhe auf, und die Unterlagen seien unvollständig. Die Unterlagen stellten keinen Beweis für einen tatsächlichen Lohnfluss in der angegebenen Höhe dar, zumal eben teilweise auch unterschiedliche Lohnsummen festgehalten worden seien. Da das monatliche Bruttoeinkommen somit nicht ausreichend dokumentiert worden und damit die Lohnhöhe nicht bestimmbar sei, lasse sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen, weshalb kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe (S. 4 Ziff. 7). Zudem sei der Beschwerdeführer von Gesetzes wegen vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen gewesen, da er bis am 20. Februar 2018 als Gesellschafter der Z.___ im Handelsregister eingetragen gewesen sei (S. 4 f. Ziff. 9).

2.2    Dagegen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde (Urk. 1) geltend, die Feststellung der Beschwerdegegnerin, dass sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen lasse, weshalb kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe, erweise sich in Anbetracht der äusserst geringen Differenzen zwischen nachgewiesenem Geldfluss, den Lohnabrechnungen der Arbeitgeberin und der Grundlage im Arbeitsvertrag als unhaltbar. Es treffe zwar zu, dass er geringfügig weniger Lohn erhalten habe, als er aufgrund des Arbeitsvertrages hätte erhalten können. Die Differenz von nur 2.41 % rechtfertige aber keineswegs, seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu negieren und sei überspitzt formalistisch (S. 5 f. lit. b-c).

2.3    Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung und insbesondere, ob sich ein massgeblicher versicherter Verdienst mit überwiegender Wahrscheinlichkeit und damit eine beitragspflichtige Beschäftigung nachweisen lassen.

3.    

3.1    Betreffend den hier massgebenden Bemessungszeitraum für die Berechnung des versicherten Verdienstes vom 1. Juni bis 30. November 2017 respektive vom 1. Dezember 2016 bis 30. November 2017 (vgl. vorstehend E. 1.4) ist aktenkundig, dass der Beschwerdeführer seit der Eintragung der Z.___ im Handelsregister am 23. September 2016 bis zur Geschäftsaufgabe am 30. November 2017 als deren einziger Gesellschafter und Inhaber tätig war (vgl. www.zefix.ch, Urk. 6/3). Seine gesamten Stammanteile übertrug er am 1. Februar 2018 an einen Dritten (vgl. Urk. 6/15-16).

    Gemäss dem zwischen der Z.___ und dem Beschwerdeführer am 1. Oktober 2016 abgeschlossenen Arbeitsvertrag war er bei einem vereinbarten monatlichen Verdienst von Fr. 5'500.-- ab dem 17. Oktober 2016 als Detailhandelsangestellter und Geschäftsführer angestellt (vgl. Urk. 6/7). In der Arbeitgeberbescheinigung vom 28. November 2017 wurde für den Zeitraum vom 23. September 2016 bis 30. November 2017 ein AHV-pflichtiger Gesamtverdienst von Fr. 77‘455.95 angegeben. Der letzte Monatslohn habe Fr. 5‘958.15 betragen (Urk. 6/3 Ziff. 16-17).

    Gemäss den sich in den Akten befindenden monatlichen Lohnabrechnungen für die Monate November und Dezember 2016 (Urk. 6/23) und für die Zeit von Januar bis November 2017 (Urk. 6/24) sind dem Beschwerdeführer vom monatlichen Bruttolohn von Fr. 5‘958.15 respektive Fr. 5‘958.20 jeweils Beträge für die AHV und die berufliche Vorsorgeeinrichtung abgezogen worden. Ein AHV-Bruttolohn in der Höhe von Fr. 5‘958.15 respektive Fr. 5‘958.20 lässt sich auch den Lohnrekapitulationen für die Jahre 2016 und 2017 entnehmen (vgl. Urk. 6/4-5). Laut dem Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug; Urk. 6/30) vom 19. Februar 2018 wurde lediglich für die Monate November bis Dezember 2016 ein Betrag von Fr. 11‘916.-- von der Z.___ angegeben. Das Jahr 2017 enthält keinen Eintrag. Im Rahmen des Einspracheverfahrens reichte der Beschwerdeführer unter anderem zwei von der Z.___ für die Jahre 2016 und 2017 ausgestellte Lohnausweise ein (vgl. Urk. 6/32).

    Zu beachten ist in diesem Zusammenhang jedoch, dass der Beschwerdeführer bei der Z.___ als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung (vgl. www.zefix.ch) eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, was den Beweiswert dieser Dokumente, die von ihm – soweit sie unterzeichnet sind - selber unterschrieben beziehungsweise verfasst wurden, grundsätzlich schmälert. Da eine derartige Konstellation naturgemäss eine Missbrauchsgefahr in sich birgt, sind an den Nachweis, dass der vereinbarte Lohn effektiv ausbezahlt wurde, strenge Anforderungen zu stellen. Wie ausgeführt, stellen deratige Belege lediglich Parteibehauptungen dar.

3.2    Aus den eingereichten Kontoauszügen (Urk. 6/28) ergibt sich, dass der Beschwerdeführer von der Z.___ im Dezember 2016 Fr. 920.-- und im Januar 2017 zweimal Fr. 5'000.-- überwiesen erhielt. Von Februar bis April 2017 sind keine Überweisungen belegt. Im Mai 2017 überwies die Z.___ dem Beschwerdeführer Fr. 4'500.-- und im Juli 2017 Fr. 1'540.-- sowie Fr. 5'500.--. Im August 2017 erhielt der Beschwerdeführer Fr. 2'700.-- und im September 2017 Fr. 1'200.--. Im November 2017 erhielt er dann vor der Beendigung der Geschäftstätigkeit Fr. 40'000.--, Fr. 1'000.--, Fr. 5'000.-- sowie Fr. 1'360.--. Angaben, worum es sich bei diesen Zahlungen handelte, finden sich nicht. Insbesondere wurden die Überweisungen nicht als Lohnzahlungen bezeichnet.

    Diese unregelmässigen Überweisungen in unterschiedlicher Höhe lassen auch mit Blick auf die lediglich als Indizien zu wertenden vorerwähnten Dokumente (vgl. vorstehend E. 3.1) keine hinreichenden Rückschlüsse auf einen effektiv ausbezahlten Lohn und dessen Höhe zu.

    Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der Lohn sei verschiedentlich direkt reinvestiert worden, liegen hierfür keine Belege vor. Woher die Zahlung kurz vor Ende der Geschäftstätigkeit im November 2017 in der Höhe von Fr. 40'000.-- rührt und ob es sich dabei überhaupt um eine Lohnzahlung handelte, bleibt ebenfalls unklar, zumal im Rahmen der am 28. November 2017 unterzeichneten Arbeitsgeberbescheinigung (Urk. 6/18) auch ausgeführt worden ist, der letzte Monatslohn habe Fr. 5'958.15 betragen (vgl. Urk. 6/18 Ziff. 17). Demnach kann der Beschwerdeführer auch nichts zu seinen Gunsten aus dem Umstand ableiten, dass aus den Kontoauszügen hervorgeht, dass er insgesamt Fr. 73'720.-- von der Z.___ erhalten habe.

3.3    Da die mangelnde Bestimmbarkeit eines Lohnflusses und der Lohnhöhe dazu führt, dass sich ein versicherter Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG nicht exakt genug festlegen lässt, hat die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht verneint.

    Der angefochtene Einspracheentscheid (Urk. 2) erweist sich damit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Werner Buchter

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannSchucan