in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Kompetenzzentrum D-CH Ost

Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1976, war vom 1. September 2016 bis 31. August 2017 als Geschäftsführer der Y.___ in Zürich tätig (Urk. 7/4, Urk. 7/6-7). Betreiberin dieser Bar war die Z.___. Als Geschäftsführer und Gesellschafter der Z.___ war A.___ im Handelsregister eingetragen. Die Gesellschaft fiel am 12. Dezember 2017 in Konkurs (Urk. 7/9). X.___ meldete sich am 19. Januar 2018 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) B.___ zur Arbeitsvermittlung und beantragte ab dem selben Tag Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/1-3). Daraufhin eröffnete die Unia Arbeitslosenkasse eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 19. Januar 2018 bis 18. Januar 2020. In der Folge forderte die Unia Arbeitslosenkasse den Versicherten auf, einen Bankkonto-Auszug, aus welchem die monatliche Nettolohnzahlung der Z.___ im Zeitraum von September 2016 bis August 2017 zu entnehmen sei, einzureichen (Urk. 7/16). Der Versicherte legte einen Konto-Auszug auf (Urk. 7/22). Nachdem sie weitere Abklärungen getätigt hatte, hielt die Unia Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 9. Mai 2018 fest, dass der massgebende versicherte Verdienst Fr. 2'975.-- betrage (Urk. 7/77). Dagegen erhob der Versicherte am 13. Juni 2018 Einsprache und beantragte, dass der versicherte Verdienst auf Fr. 4'784.-- festzusetzen sei (Urk. 7/96). Mit Einspracheentscheid vom 11. Juli 2018 wies die Unia die Einsprache ab (Urk. 2).

2.    Dagegen erhob X.___ am 12. September 2018 Beschwerde und beantragte, der versicherte Verdienst sei von Fr. 2'975.-- auf Fr. 4'875.-- zu korrigieren. Dieser Betrag sei per sofort als Basis für die Berechnung seiner Arbeitslosenenentschädigung anzuwenden. Die sich unter Berücksichtigung dieser berichtigten Berechnungsgrundlage gegenüber den bereits ausbezahlten Taggelder ergebende Differenz sei ihm von der Beschwerdegegnerin rückwirkend vom Zeitpunkt seines Eintritts in die kontrollierte Arbeitslosigkeit am 19. Januar 2018 nachzubezahlen (Urk. 1 S. 1).

    Mit Beschwerdeantwort vom 2. Oktober 2018 beantragte die Beschwerdegegnerin Abweisung der Beschwerde (Urk. 6, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 7/1-133), was dem Beschwerdeführer am 4. Oktober 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie:

a. ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 10 AVIG);

b. einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 11 AVIG);

c. in der Schweiz wohnt (Art. 12 AVIG);

d. die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht;

e. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG);

f. vermittlungsfähig ist (Art. 15 AVIG) und

g. die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17 AVIG).

1.2

1.2.1    Die Höhe der Arbeitslosenentschädigung richtet sich grundsätzlich nach dem versicherten Verdienst. Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.

    Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahresdurchschnittlichen Arbeitszeit.

1.2.2    Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hierfür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen).

2.    

2.1    Strittig und zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienstes.

2.2    Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen Einspracheentscheid vom 11. Juli 2018 im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer zum Nachweis des Lohnflusses bis dato weder weitere Bank- oder Postbelege noch Buchhaltungsunterlagen beigebracht habe. Er habe im Einspracheverfahren als neues Dokument lediglich die Steuererklärung 2017 eingereicht, welche aber höchstens ein Indiz für Lohnzahlungen bilden würde, diese jedoch nicht zu belegen vermögen. Für den fraglichen Zeitraum vom September 2016 bis August 2017 könne lediglich die mittels Auszug aus dem Bankkonto des Beschwerdeführers vom 19. Februar 2018 ausgewiesenen Gutschriften von Fr. 33'474.65 als tatsächliche Lohnzahlung berücksichtigt werden. Somit sei für die Berechnung des versicherten Verdienstes von einem monatlichen Nettolohn von Fr. 2'789.55 (Fr. 33'474.65 : 12) auszugehen, was einem Bruttomonatslohn von Fr. 2'975.-- entspreche. Der versicherte Verdienst sei daher auf Fr. 2'975.-- festzusetzen (Urk. 2 S. 4).

2.3    Der Beschwerdeführer bringt demgegenüber im Wesentlichen vor, dass er vom 1. September 2015 bis 31. August 2017 insgesamt Fr. 58'500.-- brutto an Salärzahlungen von der Z.___ erhalten habe. Er habe diesen Lohn teilweise in bar erhalten (Urk. 1 S. 2). Die Zahlungen bis zum 2. April 2017 seien aus dem Auszug seines Privatkontos ersichtlich und seien von der Beschwerdegegnerin auch akzeptiert worden. Anders verhalte es sich mit den Zahlungen ab 17. Mai 2017. Diese habe er zwar erhalten, jedoch aufgrund von schwerwiegenden privaten Problemen nicht auf sein Konto einbezahlt. Damals sei er unter anderem wegen Mietzinsausständen aus seiner Wohnung ausgewiesen worden. Er habe nun aber in den Besitz von Belegen gelangen können, die für den Zeitraum vom 17. Mai bis 17. August 2017 Zahlungen der Z.___ von insgesamt Fr. 20'900.-- beweisen würden. Dabei handle es sich um ein Lohnquittungsbuch, welches vom Firmeninhaber A.___ ausgestellt und von A.___ und ihm (dem Beschwerdeführer) unterzeichnet worden sei. Aus dem Geschäftskonto-Auszug der Z.___ seien die Bezüge ersichtlich, welche mit seinen in bar erhaltenen Lohnauszahlungen korrelieren würden (Urk. 1 S. 3).

3.

3.1    Es ist daher zu prüfen, ob mit den vom Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren eingereichten Unterlagen, ein Lohnfluss zwischen dem 3. April und 17. August 2017 nachgewiesen ist.

3.2    Eine behauptete Barauszahlung kann zum Beispiel mit Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) bewiesen werden (E. 1.2.2). Die Beschwerdegegnerin ging gestützt auf die Auskunft des Treuhänders der Z.___, wonach der Lohn vom Beschwerdeführer im Jahr 2017 auch bar bezogen worden sei (Urk. 7/53), von folgendem aus: Bei den Einzahlungen am UBS Bancomat an der C.___ in Zürich, welcher sich in der Nähe der Y.___ befand (vgl. Urk. 7/6, Urk. 7/21), auf das Konto des Beschwerdeführers (vgl. Urk. 7/22) bis 2. April 2017 müsse es sich ebenfalls um Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer gehandelt haben (Urk. 7/77 S. 3). Über die Höhe der Barzahlungen machte der ehemalige Treuhänder aber keine Angaben. Diese Angaben konnte die Beschwerdegegnerin im Verwaltungsverfahren auch nicht auf einen anderen Weg erhältlich machen. Sie ist dem Beschwerdeführer mithin entgegengekommen. Davon ist auch vorliegend nicht abzuweichen, zumal ein anderer Grund für diese Einzahlungen nicht ersichtlich ist und der Beschwerdeführer in dieser Zeit über keine anderen Einkünfte verfügte (vgl. Urk. 7/71). Die Beschwerdegegnerin akzeptierte sodann ebenfalls, dass die Löhne für die Monate September und Oktober 2016 nicht von der Y.___ - wo der Beschwerdeführer zumindest formell angestellt war (vgl. Urk. 7/7) - und auch nicht von der Z.___ ausbezahlt wurden. Diese Zahlungen erfolgten von der D.___, welche vom 23. November 2010 bis 10. Mai 2017 im Handelsregister des Kantons Zug eingetragen gewesen war (vgl. den entsprechenden Internet-Handelsregisterauszug). Allerdings war A.___ Geschäftsführer sowohl dieser Gesellschaft als auch der Z.___ (Urk. 7/9). Faktisch war er es, der den Beschwerdeführer bezahlte (vgl. Urk. 3/2). Aber auch diese Beurteilung erfolgte zu Gunsten des Beschwerdeführers. Weitere Lohnzahlungen können aber nicht berücksichtigt werden. Die Beschwerdegegnerin ist zu Recht davon ausgegangen, dass darüber hinaus kein Lohnfluss belegt ist. Der Beschwerdeführer verweist im vorliegenden Verfahren auf den Auszug aus dem Postkonto der Y.___ (Urk. 3/3), das «Lohnquittungsbuch für X.___» (Urk. 3/2) und den Auszug aus seinem Privatkonto vom 19. Februar 2018 (Urk. 3/1 = Urk. 7/22). Fraglich ist, weshalb der Beschwerdeführer diese Unterlagen erst im Beschwerdeverfahren vor dem Sozialversicherungsgericht einreichen konnte. Anders als bis zu den nicht strittigen Zahlungen bis 2. April 2017 fehlt es bezüglich der späteren Zahlungen überdies am Nachweis, dass der Beschwerdeführer dieses Geld auch erhalten hat. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er dies Zahlungen nach dem 2. April 2017 wegen «schwerwiegenden privaten Problemen» nicht auf sein Konto habe einzahlen können. Er verweist darauf, dass er aus seiner Wohnung ausgewiesen worden sei (Urk. 1 S. 3). Nach Lage der Akten erfolgte die Mitteilung des Beschwerdeführers bei der Beschwerdegegnerin und beim RAV, wonach er seine Wohnung an der E.___ in Zürich habe verlassen müssen, aber erst anfangs Februar 2018 (vgl. Urk. 7/15). Es kommt hinzu, dass nach seiner Darstellung bis zum 2. April 2017 der Bezug vom Geschäftskonto, die «Übergabe» durch A.___ und die Einzahlung auf das Konto des Beschwerdeführers am selben Tag erfolgte (Urk. 3/1-3). Der Beschwerdeführer hat nicht belegt, dass er das übrige Geld sogleich zur Tilgung von Schulden verwendet hat. Dem Beschwerdeführer gelingt der Nachweis des Lohnflusses mithin nicht.

4.    Demnach ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin lediglich von einem versicherten Verdienst von Fr. 2'975.-- ausgegangen ist. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Unia Arbeitslosenkasse

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstHübscher