in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Bühlmann

Wyss & Partner

Mühlebachstrasse 173, Postfach, 8034 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Die 1980 geborene X.___ war vom 11. November 2013 bis 31. August 2017 bei der Y.___, Zürich, als Assistentin der Geschäftsleitung tätig (Urk. 8/2, 8/14). Nachdem der Konkursrichter des Bezirksgerichts Z.___ am 16. März 2018 über die Y.___ den Konkurs eröffnet hatte (Urk. 8/12 S. 2), stellte die Versicherte am 27. März 2018 Antrag auf Insolvenzentschädigung für einen Ausstand in der Höhe von Fr. 21'905.80 (Urk. 8/4). Mit Verfügung vom 12. Juni 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse den Anspruch von X.___ auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung, sie habe ihre Schadenminderungspflicht ungenügend wahrgenommen (Urk. 8/10). Dagegen erhob diese am 9. Juli 2018 Einsprache (Urk. 8/16) und begründete diese mit Eingabe vom 7. August 2018 (Urk. 8/17). Mit Entscheid vom 9. August 2019 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache ab (Urk. 2 [= 8/18]).

2.    Dagegen erhob die Versicherte mit Eingabe vom 13. September 2018 Beschwerde beim hiesigen Sozialversicherungsgericht (Urk. 1) und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Zusprache der ihr gesetzlich zustehenden Insolvenzentschädigung (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 18. Oktober 2018 schloss die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), was der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 22. Oktober 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8).

3.      Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:

a)    gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder

b)    der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder

c)    sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben

    oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).

    Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).

1.2    Gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.

    Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56 E. 4 mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1). Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmern zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1).

    Dabei kann es nicht Sache der versicherten Person sein, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung gesetzlich vorgeschriebene fortgeschrittene Zwangsvollstreckungsverfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurseröffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen (BGE 131 V 196 E. 4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvollstreckungsverfahrens (Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG) bildet für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung zwingende Voraussetzung (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.2.1 und C 243/06 vom 16. Januar 2006).

    Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Geltendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konsequente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eines der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.3 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).

    Machen Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu verleihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).

    Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungsansprüchen nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstrengungen von einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnansprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV Nr. 4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).

2.    

2.1    Im angefochtenen Entscheid wurde erwogen, die Versicherte sei ihrer Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen, da sie trotz Fälligkeit der Lohnforderungen sieben Monate lang keine rechtlichen Schritte gegen ihre ehemalige Arbeitgeberin eingeleitet habe. Ihr Handeln sei als grobfahrlässig zu qualifizieren, insbesondere vor dem Hintergrund, dass ihr die finanziellen Schwierigkeiten ihrer ehemaligen Arbeitgeberin bekannt gewesen seien. Zudem sei auch zu berücksichtigen, dass das Arbeitsverhältnis bereits Ende August 2017 geendet habe und es der Versicherten ohne Weiteres zumutbar gewesen wäre, rechtliche Schritte zu unternehmen (Urk. 2).

2.2    Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, sie sei ihrer Schadenminderungspflicht vollumfänglich nachgekommen. Sie sei entschieden gegen ihre ehemalige Arbeitgeberin vorgegangen, auch wenn sie sieben Monate damit zugewartet habe, rechtliche Schritte einzuleiten. Bereits im Mai und Juni 2017 habe sich ihre ehemalige Arbeitgeberin mit Lohnzahlungen in Rückstand befunden. Sie sei damals in derselben Weise vorgegangen und habe sie so zur Zahlung bewegen können. Daher habe sie berechtigterweise darauf vertrauen können, dass sich diese Vorgehensweise wieder bewähren würde. Als sich gezeigt habe, dass ihr die offenen Lohnforderungen trotz anderweitiger Versprechen nicht ausbezahlt würden, habe sie umgehend ein Schlichtungsbegehren eingereicht und sei so ihrer Schadenminderungspflicht nachgekommen. Im Nachhinein zeige sich im Übrigen, dass ihre ehemalige Arbeitgeberin nie vorhatte, der Zahlungspflicht ihr gegenüber nachzukommen, weshalb ihr Zuwarten keinen Einfluss auf die Uneinbringlichkeit der Forderung gehabt habe (Urk. 1).

3.    

3.1    Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 30. Juni 2017 auf Ende August 2017 gekündigt wurde (Urk. 8/14). Ab dem 27. Juli 2017 sandte die Beschwerdeführerin ihrem ehemaligen Vorgesetzten diverse Kurzmitteilungen und machte ihn darauf aufmerksam, dass die Lohnzahlungen der Monate Juli und August 2017 sowie die Anteile des 13. Monatslohns ausstehend seien. Dieser versicherte ihr mehrmals, er würde sich der Sache annehmen (Urk. 8/13). Mit Schreiben vom 12. November 2017 mahnte die Versicherte ihre ehemalige Arbeitgeberin erstmals schriftlich und setzte ihr eine Zahlungsfrist von 5 Tagen. Sollte innert Frist keine Zahlung erfolgen, würde sie rechtliche Schritte einleiten (Urk. 8/17/6). Am 8. Dezember 2017 erfolgte eine weitere schriftliche Mahnung, wobei eine letztmalige Zahlungsfrist bis am 14. Dezember 2017 gesetzt wurde (Urk. 8/13/3). Nachdem der Beschwerdeführerin per Mail mitgeteilt worden war, die Zahlung könne erst am 21. Dezember 2017 erfolgen, erklärte sich diese mit der Fristverlängerung einverstanden (Urk. 8/13/4). Mit Mailnachricht vom 26. Januar 2018 setzte die Beschwerdeführerin ihrer ehemaligen Arbeitgeberin erneut eine letztmalige, nicht erstreckbare Frist zur Bezahlung der Forderungen bis am 31. Januar 2018 (Urk. 8/13/5). Nachdem ihr von dieser mitgeteilt worden war, die Zahlung werde bis spätestens Ende Februar 2018 erfolgen (Urk. 8/13/6), setzte sie ihr wiederum eine Frist, dieses Mal bis zum 15. Februar 2018. Sollte bis dann keine Zahlung erfolgt sein, würde sie die Forderung klageweise geltend machen (Urk. 8/13/7). Mit Eingabe vom 28. Februar 2018 reichte sie ein Schlichtungsbegehren beim zuständigen Friedensrichteramt ein (Urk. 8/13/12).

3.2    Wie bereits ausgeführt (E. 1.2), obliegt es der versicherten Person, unmissverständliche Zeichen zur Geltendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist ferner eine konsequente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte.

    Die Beschwerdeführerin setzte sich zwar mit ihrer ehemaligen Arbeitgeberin in Verbindung. Sie beschränkte sich jedoch über drei Monate lang darauf, formlose Kurzmitteilungen zu senden. Erst am 12. November 2017 (Urk. 8/17/6) erfolgte eine erste schriftliche Mahnung. Weshalb sie mehrere Monate lang damit zuwartete, ihre ehemalige Arbeitgeberin schriftlich zu mahnen, ist nicht nachvollziehbar. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass ihr Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 30. Juni 2017 beendet worden war (Urk. 8/14). Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sind strengere Anforderungen an die Schadenminderungspflicht zu stellen, da in diesem Zeitpunkt definitiv feststeht, dass die Lohnansprüche gefährdet sind. Auch der Umstand, dass sie bereits Monate zuvor in ähnlicher Weise erfolgreich gegen ihre Arbeitgeberin vorgegangen war, ändert vorliegend nichts. Zum einen kann den Akten entnommen werden, dass die Beschwerdeführerin damals bereits nach zwei Monaten eine schriftliche Mahnung sandte (Mahnung vom 22. Juni 2017 für die Monatslöhne April und Mai, sowie einen Teil des Monats März 2017, Urk. 8/17/4) und sechs Tage später mit erneutem Schreiben in Aussicht stellte, sie würde fristlos kündigen (Urk. 8/17/5). Weshalb sie betreffend die ausstehenden Löhne für die Monate Juli und August länger zuwartete, ist daher nicht zu erklären. Zum anderen musste ihr gerade dadurch, dass ihre ehemalige Arbeitgeberin sich bereits Monate zuvor in Zahlungsrückstand befunden hatte, bewusst gewesen sein, dass ihre Lohnansprüche erheblich gefährdet waren. Auch ihre Kündigung war aus wirtschaftlichen Gründen erfolgt (Urk. 8/14). Diese Umstände hätten dazu führen müssen, dass die Beschwerdeführerin ihre Bemühungen intensiviert hätte. Ihr Zuwarten ist daher als grobfahrlässig zu werten.  

3.3    Selbst wenn indes davon ausgegangen würde, dass die Beschwerdeführerin aus gerechtfertigten Gründen mit der ersten schriftlichen Mahnung zuwartete, würde dies vorliegend nichts ändern. Wie aus vorstehender Übersicht (E. 3.1) hervorgeht, vergingen nach der ersten Fristansetzung vom 12. November 2017 bis zur Einleitung des Schlichtungsverfahrens wiederum 3,5 Monate. In dieser Zeit setzte die Beschwerdeführerin ihrer ehemaligen Arbeitgeberin diverse Male Fristen an. Diese liess sie jedoch verstreichen, ohne rechtliche Schritte einzuleiten. In diesem Vorgehen ist weder ein unmissverständliches Zeichen zur Geltendmachung ihrer Forderung noch eine konsequente und kontinuierliche Weiterverfolgung der Schritte zu sehen. Damit verletzte die Beschwerdeführerin die ihr obliegende Schadenminderungspflicht. Daran ändert nichts, dass die ehemalige Arbeitgeberin nach Ansicht der Beschwerdeführerin nie vorhatte, ihrer Zahlungspflicht nachzukommen. Dass durch ein früheres Handeln ein Schaden hätte abgewendet werden können, ist nicht Voraussetzung für eine Verweigerung der Insolvenzentschädigung (vgl. Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, Diss. Zürich 2004, S. 165).

3.4 Zusammenfassend sind keine Gründe ersichtlich, die ein derart langes Zuwarten mit rechtlichen Schritten aus objektiver Sicht als verständlich erscheinen liessen. Damit erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid vom 9. August 2018 (Urk. 2) als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Patrick Bühlmann

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

VogelCuriger