in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Annemarie Gurtner

KSPartner

Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich

gegen

Syna Arbeitslosenkasse

Rechtsdienst

Römerstrasse 7, Postfach, 4601 Olten 1 Fächer

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Der 1975 geborene X.___ war zuletzt vom 1. August 2016 bis 30. November 2017 bei der Y.___ GmbH angestellt (Urk. 8/82). Am 1. Dezember 2017 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/88) und beantragte ab diesem Zeitpunkt die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/82). Mit Verfügung vom 16. April 2018 legte die Syna Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst für die vom 1. Dezember 2017 bis 30. November 2019 laufende Rahmenfrist auf monatlich Fr. 6'667.-- fest (Urk. 8/32). Dagegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom 14. Mai 2018 Einsprache (Urk. 8/20), welche mit Entscheid vom 22. August 2018 abgewiesen wurde (Urk. 2 [= 8/11]). Per 30. November 2018 wurde X.___ zufolge Antritts einer neuen Stelle von der Arbeitsvermittlung abgemeldet (Urk. 18/A5-7).

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 22. August 2018 erhob der Versicherte mit Eingabe vom 20. September 2018 Beschwerde beim hiesigen Sozialversicherungsgericht und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es seien ihm die gesetzlichen Leistungen auszurichten, insbesondere sei der Taggeldanspruch auf der Basis des maximal versicherten Verdiensts neu zu berechnen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 24. Oktober 2018 (Urk. 7) beantragte die Beschwerdegegnerin die Sistierung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens betreffend Höhe des versicherten Verdiensts bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Dezember 2017. Mit Stellungnahme vom 26. November 2018 (Urk. 11) hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest und ersuchte um Abweisung des Sistierungsantrags. Die Beschwerdegegnerin liess sich in der Folge nicht weiter vernehmen (vgl. Urk. 12). Mit Verfügung vom 4. Februar 2019 (Urk. 14) wurde der Prozess einstweilen für sechs Monate ab Erhalt der Verfügung respektive bis zur rechtskräftigen oder vor dem Sozialversicherungsgericht anhängig gemachten Entscheidung über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Dezember 2017 sistiert. Nachdem die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 23. Mai 2019 mitgeteilt hatte, dass sie mit Einspracheentscheid vom 22. Mai 2019 die Einsprache gegen die einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneinende Verfügung vom 24. Oktober 2018 gutgeheissen und den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Dezember 2017 bejaht habe (Urk. 16), hob das hiesige Gericht die Sistierung mit Verfügung vom 10. Juli 2019 auf (Urk. 19).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie:

    a. ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 10 AVIG);

    b. einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 11 AVIG);

    c. in der Schweiz wohnt (Art. 12 AVIG);

    d. die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht;

    e. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG);

    f. vermittlungsfähig ist (Art. 15 AVIG) und

    g. die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17 AVIG).

1.2    Die Höhe der Arbeitslosenentschädigung richtet sich grundsätzlich nach dem versicherten Verdienst. Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.

    Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen.

1.3    Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten
Verdienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann
(BGE 128 V 189 E. 3a/aa, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6
S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1).

1.4    

1.4.1    Der AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft (Seco) ist zu entnehmen, dass bezüglich Bestimmung des versicherten Verdienstes in der Regel der arbeitsvertraglich festgelegte Lohn massgebend ist, soweit dieser auch tatsächlich realisiert worden ist. Dem Nachweis des tatsächlich realisierten Lohnes kommt nicht nur für die Bestimmung der Beitragszeit, sondern auch für die Festsetzung der Höhe des versicherten Verdienstes eine entscheidende Bedeutung zu. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss ist es aber nicht möglich, die Höhe des versicherten Verdienstes zu bestimmen. Der Nachweis hat nach Rz B144 ff. der AVIG-Praxis ALE zu erfolgen (AVIG-Praxis ALE, Rz C2, vgl. unten E. 1.5).

1.4.2    Zum massgebenden Lohn gehören unter anderem insbesondere der Grundlohn (Monats-, Stunden- oder Akkordlohn), der 13. Monatslohn und die Gratifikation, sofern sie ausgerichtet worden sind oder die versicherte Person ihre glaubhaft gemachte Forderung gerichtlich durchzusetzen versucht, sowie Provisionen und Bonuszahlungen. Der erzielte Verdienst wird in jenen Beitragsmonaten angerechnet, in welchen die Arbeitsleistung erbracht worden ist (Entstehungsprinzip). Unerheblich ist somit, zu welchem Zeitpunkt die Zahlungen ausgerichtet werden (beispielsweise 13. Monatslohn, Provisionen, Bonuszahlungen, Dienstaltersgeschenke, Treueprämien; AVIG-Praxis ALE, Rz C2).

1.5

1.5.1    Für Personen, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung keine arbeitgeberähnliche Stellung innehatten, gelingt der Nachweis des Lohnbezuges und damit der beitragspflichten Beschäftigung in der Regel mittels Arbeitgeberbescheinigung und Lohnabrechnungen.

    Hat die Arbeitslosenkasse begründete Zweifel, ob der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit der versicherten Person korrekt bescheinigt oder ob ein solches überhaupt bestanden hat, muss sie weitergehende Abklärungen treffen. Begründete Zweifel können sich beispielsweise bei Anstellungsverhältnissen unter Verwandten ergeben (AVIG-Praxis ALE, Rz B145).

1.5.2    Bei einer versicherten Person, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, für ihre Ehegatten oder Partner in eingetragener Partnerschaft, muss die Arbeitslosenkasse hinsichtlich des Lohnflusses weitergehende Abklärungen treffen (AVIG-Praxis ALE, Rz B146).

    Lassen sich in Fällen, die weitergehende Abklärungen bedingen, Bank- oder Postbelege beibringen, ist damit der Lohnfluss und die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung in der Regel nachgewiesen (AVIG-Praxis ALE, Rz B147).

1.6    Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1).

2.    

2.1    Im angefochtenen Entscheid wurde erwogen, der Versicherte sei vom 1. August 2016 bis 30. November 2017 als Projektleiter / Geschäftsführer in arbeitgeberähnlicher Stellung tätig gewesen. Aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung habe die Kasse weitergehende Abklärungen zum Lohnfluss vorgenommen. So habe sie Bankauszüge, die Police der UVG-Versicherung, die Ausweise der BVG-Versicherung sowie Auszüge aus dem individuellen Konto (IK-Auszüge) und Steuerunterlagen eingeholt. Die Angaben zum Lohn seien widersprüchlich. Da unklar sei, welchen Lohn der Versicherte effektiv bezogen habe, werde praxisgemäss der tiefste Lohn, vorliegend der BVG-versicherte Lohn, berücksichtigt, woraus ein versicherter Verdienst von Fr. 6’667.-- (Fr. 80'000.-- / 12) resultiere (Urk. 2).

2.2    Demgegenüber macht der Versicherte geltend, er habe seine Lohnbezüge mittels Buchungsbestätigungen sowie Lohnabrechnungen ausreichend belegt. Zudem habe er gegenüber der Ausgleichskasse für das Jahr 2017 einen Lohn von Fr. 153'307.-- deklariert und die entsprechenden Beiträge, insbesondere auch den Solidaritätsbeitrag, entrichtet. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdegegnerin auf den gegenüber dem Vorsorgeversicherer deklarierten Lohn abgestellt habe. Dieser sei anfangs des Geschäftsjahres geschätzt und inzwischen bereits korrigiert worden. Insgesamt habe er die Höhe seines Lohns widerspruchsfrei bewiesen, weshalb der versicherte Verdienst gestützt auf den
IK-Auszug festzusetzen sei (Urk. 1).

3.    

3.1    Aus den Unterlagen geht hervor, dass der Beschwerdeführer vom 20. Juli 2016 bis 20. Dezember 2017 als Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen war (Urk. 8/12). Damit hatte er eine arbeitgeberähnliche Stellung inne, weshalb die Beschwerdegegnerin verpflichtet war, weitergehende Abklärungen zum Lohnfluss zu treffen (vgl. E. 1.5.2).

3.2    Gemäss Lohnausweis belief sich das Einkommen des Beschwerdeführers bei der Y.___ GmbH vom 1. Januar bis 30. November 2017 auf Fr. 157'707.-- (Urk. 8/47). In der Arbeitgeberbescheinigung wird ein AHV-pflichtiger Gesamtverdienst vom 1. August 2016 bis 30. November 2017 von Fr. 179'679.90 genannt, wobei der letzte Monatslohn Fr. 12'042.90 betragen habe (Urk. 8/62 S. 2). Dem IK-Auszug lässt sich ein Einkommen im Jahr 2017 von Fr. 153'307.-- entnehmen (Urk. 8/20 S. 10). Der Beschwerdegegnerin ist darin beizupflichten, dass die Angaben in den Unterlagen divergieren.

3.3    Aus den Buchhaltungsunterlagen der Y.___ GmbH geht hervor, dass der Lohnaufwand im Jahr 2017 für X.___ Fr. 127'289.80 betrug (Urk. 8/20 S. 33). Im Konto «5020 Bonus» wurden Bonuszahlungen an X.___ im März 2017 in Höhe von Fr. 16'970.-- sowie im August 2017 in Höhe von Fr. 9'047.-- ausgewiesen (Urk. 10/20 S. 35). Die Beträge stimmen mit den Angaben in den eingereichten Lohnabrechnungen überein. So geht aus den Abrechnungen hervor, dass dem Beschwerdeführer in den Monaten Januar, Februar, April bis Juli sowie September bis November 2017 jeweils ein monatlicher Lohn von Fr. 11'571.80 ausbezahlt wurde (Urk. 10/20 S. 17 ff.). Im Monat März 2017 wurde zusätzlich zum üblichen Lohn von Fr. 11'971.80 eine Bonuszahlung von Fr. 16'970.-- und im September 2017 eine solche von Fr. 9'047.-- aufgeführt (Urk. 10/20 S. 25 und S. 20). Sowohl aus den Lohnabrechnungen als auch aus der Buchhaltung ergeben sich für Januar bis November 2017 somit Zahlungen in Höhe von Fr. 153'306.80 (9 x Fr. 11'571.80 + Fr. 20'618.80 + Fr. 28'541.80). Dies entspricht dem Lohn, welcher der Ausgleichskasse gemeldet wurde und auf welchem der Beschwerdeführer die entsprechenden Beiträge entrichtet hat (Urk. 3/3).

    Es erscheint damit überwiegend wahrscheinlich belegt, dass der Beschwerdeführer von Januar bis November 2017 Lohn- und Bonuszahlungen in Höhe von Fr. 153'306.80 bezog.

3.4    In Anwendung von Art. 37 Abs. 2 AVIV (E.1.2) ist der für den versicherten Verdienst massgebliche Zeitraum auf Dezember 2016 bis November 2017 festzusetzen. Zu berücksichtigen sind neben den Lohnbezügen auch allfällig erfolgte Bonuszahlungen (vgl. E. 1.5.2), Spesen demgegenüber nicht (vgl. ARV 1992 N 14 S. 141 E. 2c; AVIG-Praxis ALE C2). Wie soeben dargelegt, ist überwiegend wahrscheinlich erstellt, dass der Beschwerdeführer von Januar bis November 2017 Lohn- und Bonuszahlungen in der Höhe von Fr. 153'306.80 erhielt. Von August bis Dezember 2016 wurde dem Beschwerdeführer jeweils ein Monatslohn von Fr. 9'000.-- ausbezahlt (Urk. 8/20 S. 10), sodass im massgeblichen zwölfmonatigen Bemessungszeitraum ein Betrag von Fr. 162'306.80 (Fr. 153'306.80 + Fr. 9'000.--) pro Jahr beziehungsweise Fr. 13'525.60 (Fr. 162'306.80 / 12) pro Monat resultiert.

    Zu berücksichtigen ist, dass gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes demjenigen der obligatorischen Unfallversicherung entspricht, welcher sich auf Fr. 148‘200.-- im Jahr beläuft (Art. 22 Abs. 1 der Verordnung über die Unfallversicherung, UVV). Demgemäss ist der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers ab dem 1. Dezember 2017 auf Fr. 12'350.-- (Fr. 148'200.-- / 12) festzusetzen, was zur Gutheissung der Beschwerde führt.

4.    Dem Beschwerdeführer steht ausgangsgemäss eine Prozessentschädigung zu, welche in Anwendung von Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen auf Fr. 2'100.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Syna Arbeitslosenkasse vom 22. August 2018 dahingehend abgeändert, dass der versicherte Verdienst ab dem 1. Dezember 2017 auf Fr. 12'350.-- festgesetzt wird.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2’100.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Annemarie Gurtner

- Syna Arbeitslosenkasse

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

VogelCuriger