in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dominique Chopard

Werdstrasse 36, Postfach 9562, 8036 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1973, war vor Eintritt der Arbeitslosigkeit vom 28. September 2015 bis zum 1. März 2016 als Bauarbeiter bei der Y.___ angestellt (Urk. 7/3). Am 11. Oktober 2016 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z.___ zur Arbeitsvermittlung (Urk. 7/1) und beantragte am 4. November 2016 Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. November 2016 (Urk. 7/4). In der Folge wurde ihm Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet. Mit Verfügung vom 20. August 2018 hielt die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) fest, dass der Versicherte vom 1. November 2016 bis zum 3. Juli 2017 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Für die vom 1. November 2016 bis zum 3. Juli 2017 ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von netto Fr. 33'792.80 sei er rückerstattungspflichtig. Soweit möglich, erfolge eine Verrechnung mit den laufenden Leistungen. Die ALK begründete dies damit, dass dem Versicherten gemäss Bestätigung der Suva nachträglich ab dem 1. November 2016 Taggelder der obligatorischen Unfallversicherung zugesprochen worden seien (Urk. 7/77). Dagegen erhob der Versicherte am 19. September 2018 Einsprache (Urk. 7/95), welche die ALK mit Entscheid vom 15. Oktober 2018 (Urk. 2) abwies.

2.    Dagegen erhob der Versicherte am 15. November 2018 Beschwerde und beantragte, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die rechtswidrig zurückbehaltenen Versicherungsleistungen auszurichten. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde, Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters (Urk. 1 S. 2 f.). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 7. Dezember 2018, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei (Urk. 6). Dies wurde dem Beschwerdeführer am 20. Dezember 2018 angezeigt (Urk. 11).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Laut Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59cbis Abs. 4 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.

    Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG).

1.2    Eine versicherte Person, die Arbeitslosenentschädigung bezogen hat und später für denselben Zeitraum Renten oder Taggelder der Invalidenversicherung, der beruflichen Vorsorge, aufgrund des Erwerbsersatzgesetzes, der Militärversicherung, der obligatorischen Unfallversicherung, der Krankenversicherung oder gesetzliche Familienzulagen erhält, ist zur Rückerstattung der in diesem Zeitraum bezogenen Arbeitslosentaggelder verpflichtet. In Abweichung von Art. 25 Abs. 1 ATSG beschränkt sich die Rückforderungssumme auf die Höhe der von den obgenannten Institutionen für denselben Zeitraum ausgerichteten Leistungen (Art. 95 Abs. 1bis AVIG).

1.3    Rückforderungen und fällige Leistungen aufgrund des AVIG können untereinander verrechnet werden. Die Kasse ist demnach befugt, zu Unrecht ausbezahlte Leistungen mit künftigen Leistungsansprüchen der versicherten Person zu verrechnen. Obwohl das Gesetz lediglich von einer Möglichkeit zur Verrechnung ausgeht, hat Art. 94 AVIG analog der Rechtsprechung zu Art. 20 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung zwingenden Charakter (BGE 110 V 183; AVIG-Praxis RVEI [Rückforderung, Verrechnung, Erlass und Inkasso], Rz. D3).

1.4    Nach Art. 125 Ziffer 2 OR können Verpflichtungen, deren besondere Natur die tatsächliche Erfüllung an den Gläubiger verlangt, wie Unterhaltsansprüche und Lohnguthaben, die zum Unterhalt des Gläubigers und seiner Familie unbedingt erforderlich sind, wider den Willen des Gläubigers durch Verrechnung nicht getilgt werden.

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 1. November 2016 bis zum 3. Juli 2017 unbestrittenermassen sowohl Leistungen der Beschwerdegegnerin als auch der Suva erhalten habe. Die Beschwerdegegnerin habe ihm Arbeitslosenentschädigung im Betrag von insgesamt netto Fr. 34'212.80 ausbezahlt. Von der Suva habe er Zahlungen in der Höhe von Fr. 39'665.50 erhalten. Die Auszahlung der Taggelder der Beschwerdegegnerin für diesen Zeitraum erweise sich als unrechtmässig und die Taggelder müssten zurückgefordert werden. Da dem Beschwerdeführer in der Kontrollperiode Februar 2017 Reisekosten von Fr. 165.-- und Verpflegungskosten von Fr. 255.-- hätten ausbezahlt werden müssen, betrage die Rückforderung Fr. 33’792.80 (Fr. 34'212.80 – Fr. 165.-- - Fr. 255.--). Mit den laufenden Leistungen für die Kontrollperioden August und September 2018 habe bereits ein Betrag in der Höhe von Fr. 6'752.95 verrechnet werden können. Soweit möglich, erfolge die Verrechnung auch mit den weiteren dem Beschwerdeführer zustehenden Leistungen der Beschwerdegegnerin. Gemäss AVIG-Praxis RVEI Rz. D6 müsse die Beschwerdegegnerin nicht prüfen, ob die Verrechnung in das Existenzminimum der versicherten Person eingreife. Diese Weisung sei für die Beschwerdegegnerin verbindlich (Urk. 2 S. 2 ff.).

2.2    Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, dass die Verrechnung der Rückforderung mit laufenden Leistungen insoweit unzulässig sei, als damit in sein betreibungsrechtliches Existenzminimum eingegriffen werde. Die in den monatlichen Abrechnungen praktizierte Verrechnung auf null sei rechtswidrig. Der Beschwerdeführer sei infolge dieser Verrechnung mittellos. Der Hinweis auf AVIG-Praxis RVEI Rz. D6 ändere an diesem rechtswidrigen Vorgehen der Beschwerdegegnerin nichts (Urk. 1 S. 4 f.).

2.3    Die Beschwerdegegnerin brachte in der Beschwerdeantwort vor, dass vom Rückforderungsbetrag in der Höhe von Fr. 33’792.80 bereits die Beträge von Fr. 3'198.75 in der Kontrollperiode August 2018, Fr. 3'554.20 in der Kontrollperiode September 2018 und Fr. 3'021.05 in der Kontrollperiode Oktober 2018 verrechnet worden seien. Somit sei aktuell noch ein Rückforderungsbetrag in der Höhe von Fr. 24'018.80 offen. Da die Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. November 2016 bis zum 31. Oktober 2018 gedauert habe und der Beschwerdeführer bis heute keinen Antrag auf eine neue Rahmenfrist gestellt habe, sei eine weitere Verrechnung mit fälligen Leistungen aktuell nicht möglich. Der Beschwerdeführer habe somit kein aktuelles und praktisches Interesse an der Prüfung dieser Rechtsbegehren, weshalb auf diese nicht einzutreten sei (Urk. 6 S. 2).

3.

3.1    Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 1. November 2016 bis zum 3. Juli 2017 Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 34'212.80 bezogen hat und ihm für denselben Zeitraum von der Suva nachträglich Taggelder der obligatorischen Unfallversicherung in der Höhe von Fr. 39'665.50 zugesprochen wurden. Im Weiteren ist auch die Rechtmässigkeit der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Rückforderung für die in diesem Zeitraum ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 33’792.80 nunmehr unbestritten (Urk. 1, Urk. 2 S. 2 f., Urk. 7/64 und Urk. 7/76). Streitig und zu prüfen ist dagegen, ob die Beschwerdegegnerin berechtigt war, die Rückforderung der zu Unrecht ausbezahlten Arbeitslosenentschädigung auch insoweit mit den laufenden Taggeldleistungen zu verrechnen, als dadurch ins betreibungsrechtliche Existenzminimum des Beschwerdeführers eingegriffen wurde.

3.2    Die Verrechenbarkeit von sich gegenüberstehenden (auch öffentlichrechtlichen) Forderungen entspricht einem allgemeinen Rechtsgrundsatz, der auch im Bundessozialversicherungsrecht gilt. Sinngemäss anwendbar ist Art. 125 Ziff. 2 OR, wonach Verpflichtungen, deren besondere Natur die tatsächliche Erfüllung an den Gläubiger verlangt - wie Unterhaltsansprüche und Lohnguthaben, die zum Unterhalt des Gläubigers und seiner Familie unbedingt erforderlich sind -, wider den Willen des Gläubigers nicht durch Verrechnung getilgt werden können. Im Bereich der Sozialversicherungen ist eine Verrechnung demnach nur zulässig, sofern das betreibungsrechtliche Existenzminimum nicht beeinträchtigt wird (BGE 131 V 249 E. 1.2 und Urteil des Bundesgerichts 9C_372/2010 vom 13. September 2010 E. 3.1). Die Beschwerdegegnerin war vorliegend daher nicht berechtigt, in den Monaten August bis Oktober 2018 eine Verrechnung auf null vorzunehmen, ohne das betreibungsrechtliche Existenzminimum des Beschwerdeführers zu berücksichtigen (vgl. Urk. 10/5).

3.3    Soweit sich die Beschwerdegegnerin auf AVIG-Praxis RVEI Rz. D6 beruft, wonach die Arbeitslosenkasse nicht prüfen muss, ob die Verrechnung in das Existenzminimum der versicherten Person eingreift, ist darauf hinzuweisen, dass sich Verwaltungsweisungen an die Durchführungsstellen richten und für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich sind. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1). Da AVIG-Praxis RVEI Rz. D6 im Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts steht, wonach eine Verrechnung im Bereich der Sozialversicherungen nur zulässig ist, sofern das betreibungsrechtliche Existenzminimum nicht beeinträchtigt wird, ist vorliegend ein triftiger Grund gegeben, der eine Abweichung von dieser Weisungsbestimmung rechtfertigt.

    Hinsichtlich des Einwandes der Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort vom 7. Dezember 2018, dass der Beschwerdeführer kein aktuelles und praktisches Interesse an der Prüfung seines Rechtsbegehrens habe, da eine weitere Verrechnung mit fälligen Leistungen nach Ablauf der Rahmenfrist für den Leistungsbezug am 31. Oktober 2018 nicht mehr möglich sei (Urk. 6 S. 2), ist zu bemerken, dass im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung vom 22. August 2018 (Urk. 7/77) und des angefochtenen Einspracheentscheids vom 15. Oktober 2018 weitere Verrechnungen angekündigt bzw. vorgenommen wurden. Weil zudem noch ein Grossteil der Rückforderung offen ist (E. 2.3), mithin der Beschwerdeführer künftig erneut von einer Verrechnung betroffen sein könnte, ist ausnahmsweise vom Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses abzuweichen.

4.    

4.1    Der angefochtene Einspracheentscheid (Urk. 2) ist daher insoweit aufzuheben, als darin die Verrechnung der Rückforderung in der Höhe von Fr. 33’792.80 mit laufenden Leistungen ohne Berücksichtigung des Existenzminimums angeordnet wurde. Die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie unter Berücksichtigung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums des Beschwerdeführers die Verrechnung vornehme und ihm die zu Unrecht zurückbehaltenen Leistungen ausbezahle. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen.

4.2    Mit dem Entscheid in der Sache selbst wird das Gesuch des Beschwerdeführers um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (Urk. 1 S. 2) gegenstandslos.

5.    

5.1    Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht Anspruch auf eine Prozessentschädigung, die unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1‘100.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) festzusetzen ist.

5.2    Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung (Urk. 1 S. 2) ist deshalb gegenstandslos. Sein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung war im Übrigen von vornherein obsolet, da das vorliegende Verfahren kostenlos ist (Art. 61 lit. a ATSG).

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 15. Oktober 2018 (Urk. 2) insoweit aufgehoben, als darin die Verrechnung der Rückforderung in der Höhe von Fr. 33’792.80 mit laufenden Leistungen ohne Berücksichtigung des Existenzminimums angeordnet wurde. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie unter Berücksichtigung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums des Beschwerdeführers die Verrechnung vornehme und ihm die zu Unrecht zurückbehaltenen Leistungen ausbezahle.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1’100.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Dominique Chopard

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstKreyenbühl