in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Die im Jahre 1966 geborene X.___ meldete sich am 18. April 2018 beim zuständigen Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) zur Stellenvermittlung an und erhob ab diesem Zeitpunkt Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Aufgrund der bei der Y.___ GmbH weiterhin bestehenden arbeitgeberähnlichen Stellung lehnte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen entsprechenden Anspruch ab dem 18. April 2018 ab (Urk. 10/13 und Urk. 10/90-93). Nachdem die Y.___ GmbH am 13. Juni 2018 infolge Beendigung der Liquidation aus dem Handelsregister gelöscht worden war (Urk. 10/47), meldete sich die Versicherte am 13. August 2018 erneut zum Leistungsbezug an (Urk. 10/72); die Anmeldebestätigung zur Arbeitsvermittlung datiert vom 28. September 2018 (Urk. 10/78). Mit Verfügung vom 20. November 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 28. September 2018 (Urk. 10/44) und hielt daran mit Einspracheentscheid vom 26. Februar 2019 fest (Urk. 10/13 = Urk. 2).

2.    Dagegen erhob die Versicherte am 29. März 2019 respektive 25. April 2019 Beschwerde und beantragte sinngemäss die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung oder wenigstens die Gewährung einer Wiedereingliederungsdienstleistung (Urk. 1, Urk. 7).

    Mit Beschwerdeantwort vom 9. Mai 2019 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 9), was der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 10. Mai 2019 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 12).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb).

    Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).

    Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und
C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

1.2    Zu beachten gilt es dabei gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung weiter, dass die Inaktivität einer Firma, ihre allfällige Überschuldung und insbesondere eine beschlossene beziehungsweise angeordnete Liquidation kein taugliches Kriterium dafür ist, das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen, da diese Umstände nichts daran ändern, dass der Geschäftsführer oder Liquidator mangels definitiven Ausscheidens aus dem Betrieb weiterhin die
Geschicke der Unternehmung bestimmen kann. Ob er dies tatsächlich beabsichtigt oder nicht, ist irrelevant, denn die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits das abstrakte Risiko eines Rechtsmissbrauchs, welches der Auszahlung von Arbeitslosentaggeldern an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist, verhindern. Das Ausscheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma muss endgültig sein, was erst mit der Löschung des Eintrags im Handelsregister erkennbar ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen).

1.3    Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444
E. 1.2 mit Hinweisen).

1.4    Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.

    Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahresdurchschnittlichen Arbeitszeit.

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit, dass bis zur Löschung der Y.___ GmbH am 13. Juni 2018 von einer arbeitgeberähnlichen Stellung der Beschwerdeführerin auszugehen sei. Dabei sei auch für die Zeit danach aufgrund der Gründung einer Einzelunternehmung weiterhin von einem abstrakten Risiko eines Rechtsmissbrauchs auszugehen, da nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Tätigkeit der Y.___ GmbH nun nahtlos weitergeführt werde (Urk. 2 S. 4). Darüber hinaus würden die beigebrachten Unterlagen kein klares Bild über die erbrachten Lohnzahlungen ergeben, sodass es nicht überwiegend wahrscheinlich erscheine, dass die behaupteten Lohnzahlungen auch wirklich erfolgt seien; der versicherte Verdienst wäre damit ohnehin mit Fr. 0.00 zu beziffern (S. 5). Nicht bestritten werde dabei, dass die Beschwerdeführerin während der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 28. September 2016 bis 27. September 2018 die Beitragszeit aufgrund ihrer Tätigkeit vom 28. September 2016 bis 31. März 2018 erfüllt habe; dies führe aber dazu, dass keine über 12-monatige volle Arbeitsunfähigkeit ausgewiesen sei, welche zu einer Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit führen könnte (S. 5 unten).

2.2    Demgegenüber machte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, dass sie für die generierten Löhne ALV, IV etc. bezahlt habe (Urk. 1). Sie streite nicht ab, dass sie winzigste Überreste des Kundenstammes in die Einzelfirma überführt habe. Die erzielten Umsätze seien aber sehr gering und kaum als Zwischenverdienst zu werten (Urk. 7).

3.

3.1    Bis zur Löschung der Y.___ GmbH (Beendigung der Liquidation) am 13. Juni 2018 war die Beschwerdeführerin als Gesellschafterin, Geschäftsführerin
und Liquidatorin mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (Urk. 10/47-48). Aufgrund der zitierten Rechtsprechung (vgl. E. 1.2) ist bis zu diesem Zeitpunkt von einer arbeitgeberähnlichen Stellung auszugehen, was in analoger Anwendung der Bestimmungen von Art. 31 Abs. 3 AVIG zur Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung führt.

    Für die Zeit danach verneinte die Beschwerdegegnerin den Anspruch unter Hinweis auf die gegründete Einzelfirma, mit welcher die Beschwerdeführerin die Tätigkeit der Y.___ GmbH weitergeführt habe. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Während einer GmbH Rechtspersönlichkeit zukommt, was es ihr insbesondere ermöglicht, Arbeitnehmer anzustellen, ist dies bei einer Einzelunternehmung nicht der Fall. Die ab 14. Juni 2018 im Rahmen der Einzelunternehmung ausgeübte Tätigkeit ist vielmehr als selbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren, bei welcher eine analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 AVIG ausser Betracht fällt. Zu prüfen wäre dabei lediglich, ob aufgrund der selbständigen Erwerbstätigkeit die Vermittlungsfähigkeit gegeben ist; hinzuweisen ist dabei allerdings, dass versicherte Personen im Rahmen der Schadenminderungspflicht ohnehin verpflichtet sind, auch im Rahmen einer möglichen selbständigen Tätigkeit einen Beitrag zu leisten. Von einer – ungewollten - Finanzierung eines Aufbaus einer selbständigen Erwerbstätigkeit kann vorliegend nicht die Rede sein (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts C 130/06 vom 28. August 2007 E. 3.1).

3.2    Die Beschwerdegegnerin ging von einem zu thematisierenden Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung ab 28. September 2018 aus, dem Tag der Anmeldung beim RAV (Urk. 10/78).

    Diese Betrachtung greift zu kurz. Die Beschwerdeführerin hatte sich bereits am 18. April 2018 beim RAV zur Stellenvermittlung gemeldet, worauf der Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung mit (nicht bei den Akten liegender) Verfügung vom 15. Mai 2018 (vgl. Urk. 2 S. 1) wegen arbeitgeberähnlicher Stellung verneint wurde. Am 13. Juni 2018 (Urk. 10/47) erfolgte die Löschung der fraglichen Gesellschaft, weshalb ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem Folgetag, dem 14. Juni 2018 in Frage steht.

    Ob hierzu eine neue Anmeldung beim RAV erforderlich war oder nicht, kann aufgrund der vorliegenden Akten nicht entschieden werden. Eine Voraussetzung für einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist nach Art. 8 Abs. 1 lit g AVIG das Erfüllen der Kontrollvorschriften, wozu laut Art. 17 Abs. 2 AVIG unter anderem gehört, dass eine Meldung bei der zuständigen Amtsstelle zur Arbeitsvermittlung erfolgt. Es ist den Akten nicht zu entnehmen, ob die Beschwerdeführerin im Nachgang zur Leistungsverneinung beim RAV abgemeldet wurde oder nicht. War sie nach wie vor gemeldet, bestand kein Grund für eine Neuanmeldung. Falls sie abgemeldet wurde, wäre die Frage nach der einschlägigen Auskunftspflicht der Beschwerdegegnerin vorgängig zu beantworten. Eine Auseinandersetzung mit dieser Thematik ist bislang nicht erfolgt, was die Beschwerdegegnerin, sofern es relevant werden wird (vgl. hierzu nachfolgend
E. 3.4), nachzuholen hat samt neuem Entscheid über den Beginn des Anspruches auf Arbeitslosenentschädigung.

    Ungeachtet dieser Unklarheiten (allfälliger Anspruch per 28. September 2018 oder 14. Juni 2018) ergibt sich zur hauptsächlichen Frage des Lohnflusses was folgt.

3.3    Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen rechtsprechungsgemäss Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Aufgrund der Kontoauszüge der Beschwerdeführerin fallen dabei die folgenden Zahlungen in Betracht: 31. August 2017: Vergütungsauftrag X.___, Fr. 2'000.-- (Urk. 10/54); 28. Februar 2017: Vergütungsauftrag Transfer, Fr. 5'000.-- (Urk. 10/56); 6. Oktober 2016: Vergütungsauftrag Electronic Banking X.___, Fr. 60.-- (Urk. 10/57); 29. September 2016: Vergütungsauftrag Electronic Banking transfer, Fr. 4'000.-- (Urk. 10/60); 19. August 2016: Electronic Banking transfer, Fr. 5'000.--. Die aufgelisteten Zahlungen ergeben die im IK-Auszug ausgewiesenen Einkommen bei der
Y.___ GmbH für die Jahre 2016 und 2017 in der Höhe von Fr. 9'060.-- sowie Fr. 7'000.-- (Urk. 10/42). Die Lohnsumme per 2016 entspricht dabei auch der echtzeitlich ausgestellten Lohndeklaration 2016 der Y.___ GmbH (10/27-28); beide Beträge können dabei auch der Buchhaltung entnommen werden (Urk. 10/36-37). Vor diesem Hintergrund sind die erfolgten Zahlungen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als Lohn zu qualifizieren.

3.4    Für die Ermittlung des versicherten Verdienstes ist dabei in Anwendung von Art. 37 Abs. 3 AVIV von einer massgebenden Zeit vom 1. April 2017 bis 31. März 2018 (Urk. 10/92) auszugehen, sodass zumindest die am 31. August 2017 erfolgte Zahlung (Vergütungsauftrag X.___, Fr. 2'000.--; Urk. 10/54) für die Ermittlung des versicherten Verdienstes in Betracht fällt. Fraglich ist sodann, ob dem am 20. Februar 2018 im Zusammenhang mit der Auflösung der GmbH erfolgten Kontoübertrag (Fr. 4'754.64, Urk. 10/52) ebenfalls Lohncharakter zukommt. Diese Frage hat die Beschwerdegegnerin bislang nicht geklärt, was nachzuholen ist. Falls die Frage zu bejahen ist, hat die Beschwerdeführerin, sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, denn diesfalls übersteigt der versicherte Verdienst den notwendigen Schwellenwert von Fr. 500.-- (Art. 40 AVIV).

3.5    Zusammenfassend ist die Beschwerde in diesem Sinne gutzuheissen, was zur Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und zur Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin führt.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 26. Februar 2019 aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung neu verfüge.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubSchetty