in Sachen

Gemeinde X.___

Sozialbehörde

Beschwerdeführerin

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

weitere Verfahrensbeteiligte:

Y.___

Beigeladene

vertreten durch Rechtsanwältin Stephanie Schwarz

Sigg Schwarz Advokatur

Theaterstrasse 3, Postfach 2336, 8401 Winterthur

Sachverhalt:

1.    Y.___, geboren 1966, meldete sich am 24. August 2015 zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 6/826-827 = Urk. 6/770-771). Obwohl in den eingereichten Akten nicht enthalten, ist anzunehmen, dass sie auch bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachstehend: Kasse) einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung stellte, denn diese entrichtete unter anderem von September 2016 bis März 2017 (unter Anrechnung eines Zwischenverdiensts von monatlich Fr. 1'040.--) Taggelder, die sie der Fürsorgebehörde der Gemeinde X.___ (nachstehend: Gemeinde) überwies (Urk. 6/772-779 = Urk. 6/576-583).

Mit Verfügung vom 16. März 2018 (Urk. 6/463-466) legte die Kasse Folgendes fest:

1) Anspruch vom 24. August bis 22. September 2015 gemäss Art. 28 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)

2) kein Anspruch vom 23. September 2015 bis 31. August 2016 infolge fehlender Vermittlungsfähigkeit

3) kein Anspruch vom 1. September 2016 bis 23. August 2017 infolge fehlenden Verdienstausfalls beziehungsweise Anrechnung der Krankentaggelder

4) Rückforderung der vom 1. September 2016 bis 23. August 2017 ausbezahlten Arbeitslosenentschädigung von total Fr. 33'029.20

5) Aufteilen der Rückforderung: a) Fr. 19'829.75 Gemeinde, b) Fr. 13'199.45 Versicherte

    Gegen diese Verfügung erhoben die Gemeinde am 26. April 2018 (Urk. 6/458-462) und am 14. Mai 2018 (Urk. 6/264 = Urk. 6/265) und die Versicherte am 27. April 2018 (Urk. 6/449-452) und 25. Mai 2018 (Urk. 6/230-232) Einsprache.

    Die Kasse wies die Einsprachen mit Einspracheentscheid vom 8. April 2019 (Urk. 6/11-19 = Urk. 2, Urk. 6/20-28) ab.

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 8. April 2019 (Urk. 2) erhob die Gemeinde am 22. Mai 2019 Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuheben (Urk. 1 S. 1).

    Die Kasse beantragte mit Beschwerdeantwort vom 4. Juli 2019 (Urk. 5) die Abweisung der Beschwerde.

    Am 14. November 2019 erstattete die zum Prozess beigeladene Versicherte eine Stellungnahme (Urk. 16). Mit Gerichtsverfügung vom 18. November 2019 wurde der Versicherten die unentgeltliche Rechtsvertretung bewilligt (Urk. 17).

3.    Die Versicherte beantragte mit Klage vom 18. Januar 2016, die Generali Allgemeine Versicherungen AG sei zu verpflichten, ab dem 17. August 2015 weiterhin Taggeldleistungen auszurichten. Eventuell sei die AXA Versicherungen AG zu verpflichten, die Taggeldleistungen ab dem 17. August 2015 auszurichten.

    Die Beklagten unterbreiteten am 27. Juni 2017 folgenden Vergleichsvorschlag (Urk. 6/522-524 = Urk. 6/111-113):

(…)

Die Gesamtleistungsdauer beträgt maximal 730 Tage. Gemäss Freizügigkeitsabkommen sind die Anzahl Taggelder zwischen dem 21. Mai 2015 und dem 16. August 2015, für welche von der Beklagten 1 Leistungen erbracht wurden, anzurechnen. Dies sind 88 Tage. Es verbleiben somit 628 Tage (730 Tage minus 14 Tage Wartefrist minus 88 Tage erbrachte Leistungen), welche zu entschädigen sind.

Bei einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit ergibt dies pro Tag eine Entschädigung von Fr. 94.68, bei einer 80%igen Arbeitsunfähigkeit (ab 1. September 2016) eine Entschädigung von Fr. 75.75 pro Tag.

Für den Zeitraum vom 1. September 2016 bis zum 5. Mai 2017 ergibt dies einen Taggeldanspruch von Fr. 18‘710.25 (247 Tage x Fr. 75.75).

Für die restlichen 381 Tage (628 Tage minus 247 Tage) bezahlen wir das volle Taggeld. Dies ergibt eine Summe von Fr. 36‘073.08 (381 x Fr. 94.68).

Bis zum Ablauf der Leistungsdauer von 730 Tagen besteht somit ein Taggeldanspruch der Klägerin im Umfang von Fr. 54‘783.33. Hiervon sind die ALVTaggelder in Abzug zu bringen, welche sich für die Monate September 2016 bis April 2017 gemäss den Abrechnungen auf insgesamt Fr. 20‘438.05 belaufen.

Dies ergibt einen Saldo zu Gunsten der Klägerin im Betrag von Fr. 34‘345.28.

Die Beklagten können der Klägerin offerieren, diesen Betrag je hälftig zu zahlen. Die Klägerin würde sich per Saldo aller Ansprüche gegenüber den Beklagten aus den dem Rechtstreite zugrundeliegenden Leistungsfällen und den massgebenden Policen als abgefunden erklären und keine weiteren Ansprüche mehr geltend machen.

    Am 6. Oktober 2017 bestätigte die Klägerin ihre Bereitschaft, den Vergleichsvorschlag anzunehmen, worauf das am hiesigen Gericht anhängig gemachte Verfahren Nr. KK.2016.00005 mit Beschluss vom 16. Oktober 2017 als durch Vergleich erledigt abgeschrieben wurde (Urk. 6/533-536 = Urk. 6/126-129 = Urk. 3/3).

4.    Am 28. September 2015 meldete sich die Versicherte unter Hinweis auf ein seit Mai 2015 bestehendes depressives Krankheitsbild sowie einen am 22. Juni 2015 erlittenen Hirnschlag bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 6/682-689).

    Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, verneinte mit Verfügung vom 19. Februar 2018 (Urk. 6/515-519 = Urk. 6/91-95) einen Rentenanspruch mit der Begründung, ab 16. Mai 2016 bestehe aus ärztlicher Sicht eine Arbeitsunfähigkeit von 20 % (S. 1 unten). Dies wurde vom hiesigen Gericht mit Urteil vom 20. August 2019 im Verfahren Nr. IV.2018.00284 bestätigt.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Nach Art. 15 Abs. 2 Satz 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt der körperlich oder geistig Behinderte als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Art. 15 Abs. 3 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) legt fest, dass ein Behinderter, der unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist, und der sich bei der Invalidenversicherung oder einer anderen Versicherung nach Art. 15 Abs. 2 AVIV angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig gilt.

    In diesem Sinn sieht Art. 70 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vor, dass die Arbeitslosenversicherung für Leistungen, deren Übernahme durch die Arbeitslosenversicherung, die Krankenversicherung, die Unfallversicherung oder die Invalidenversicherung umstritten ist, vorleistungspflichtig ist. Aufgrund dieser Bestimmungen hat die Arbeitslosenversicherung eine arbeitslose, bei einer anderen Versicherung angemeldete Person zu entschädigen, falls ihre Vermittlungsunfähigkeit nicht offensichtlich ist. Dieser Anspruch auf eine ungekürzte Arbeitslosenentschädigung besteht namentlich, wenn die voll arbeitslose Person aus gesundheitlichen Gründen lediglich noch teilzeitlich arbeiten könnte, solange sie im Umfang der ihr ärztlicherseits attestierten Arbeitsfähigkeit eine Beschäftigung sucht und bereit ist, eine neue Anstellung mit entsprechendem Pensum anzutreten (BGE 136 V 95 E. 7.1).

1.2    Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung abgesehen von hier nicht zutreffenden Ausnahmen nach Art. 25 ATSG. Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.    

1.3    Gemäss Art. 95 Abs. 1bis AVIG ist eine versicherte Person, die Arbeitslosenentschädigung bezogen hat und später für denselben Zeitraum Renten oder Taggelder der Invalidenversicherung, der beruflichen Vorsorge, aufgrund des Erwerbsersatzgesetzes vom 25. September 1952, der Militärversicherung, der obligatorischen Unfallversicherung, der Krankenversicherung oder gesetzliche Familienzulagen erhält, zur Rückerstattung der in diesem Zeitraum bezogenen Arbeitslosentaggelder verpflichtet (Satz 1). Dabei beschränkt sich die Rückforderungssumme in Abweichung von Art. 25 Abs. 1 ATSG auf die Höhe der von den genannten Institutionen für denselben Zeitraum ausgerichteten Leistungen (Satz 2).

1.4    Ob Art. 95 Abs. 1bis AVIG mit der betraglichen Begrenzung des Rückforderungsanspruchs auf nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) erbrachte Taggeldleistungen anwendbar ist, hat das Bundesgericht im Hinblick darauf, dass jedenfalls Art. 95 Abs. 1 AVIG anwendbar war, offen gelassen (BGE 142 V 448 E. 5.4).

1.5    Bei aus einem Vertrag nach VVG ausgerichteten Taggeldern nicht anwendbar ist die Überentschädigungsregel von Art. 69 ATSG, weil sie (nur) die Frage der intersystemischen Koordination zwischen Sozialversicherern betrifft (BGE 142 V 448 E. 4.3).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) davon aus, im von der Versicherten mit den Taggeldversicherern abgeschlossenen Vergleich sei vom 1. September 2016 bis 5. Mai 2017 eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % angenommen und der Versicherten dementsprechend Krankentaggelder - unter Abzug der in dieser Zeit bezogenen Arbeitslosenentschädigung  zugesprochen worden (S. 6 Ziff. 4). Die Leistungen einer kollektiven Krankentaggeldversicherung stellten Erwerbsersatz im Sinne von Art. 28 Abs. 2 AVIG dar. Ferner bestehe gemäss Art. 28 Abs. 4 AVIG bei fortgesetzter Arbeitsunfähigkeit und dem Bezug von Leistungen einer Taggeldversicherung nur bei einer Arbeitsfähigkeit von mindestens 50 % ganz oder teilweise Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (S. 6 Ziff. 5). Indem die Versicherte einem Vergleich mit Abzug der Leistungen der Arbeitslosenversicherung vom Taggeldanspruch zugestimmt habe, habe sie zu deren Lasten auf ihr zustehende Ansprüche verzichtet. Um eine Überentschädigung zu verhindern, sei lediglich der von der Krankentaggeldversicherung unberücksichtigte Teil (20 %) seitens der Arbeitslosenversicherung zu entschädigen und der versicherte Verdienst auf Fr. 1'009.-- festzusetzen. Angesichts des in dieser Zeit erzielten Zwischenverdiensts von Fr. 1'040.-- bestehe gar kein Leistungsanspruch (S. 7). Ferner müssten in Nachachtung des Überentschädigungsverbots von Art. 69 ATSG auch die Leistungen der deutschen Rentenversicherung abgezogen werden (S. 7 Ziff. 6). Die Versicherte habe von September 2016 bis August 2017 insgesamt Fr. 33'029.20 erhalten. Vom 1. September bis 5. Mai 2017 sei sie nicht anspruchsberechtigt gewesen und der Anspruch bis Ende August 2017 habe Fr. 8'833.75 betragen, womit sie für die Differenz von Fr. 24'195.45 rückerstattungspflichtig sei (S. 8 Ziff. 9). Die Zahlungen seien bis 31. März 2017 an die Beschwerdegegnerin geleistet worden, weshalb Fr. 19'829.75 von dieser und der Restbetrag von Fr. 4'365.70 von der Versicherten zurückgefordert werde (S. 8 Ziff. 10).

2.2    Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), die Invalidenversicherung habe einen Rentenanspruch der Versicherten im Wesentlichen mit der Begründung verneint, dass diese seit dem 16. Mai 2016 nur noch zu 20 % arbeitsunfähig sei (S. 2 Ziff. 2). Rechtsprechungsgemäss stellten Leistungen einer Kollektiv-Krankentaggeldversicherung nach VVG keine Lohn- oder Entschädigungsansprüche im Sinne von Art 11 Abs. 3 AVIG dar. Trotz der Taggeldzahlungen sei deshalb von einem anrechenbaren Arbeitsausfall auszugehen und auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen seien insbesondere aufgrund der Arbeitsfähigkeit von 80 % erfüllt. Die von den Krankentaggeldversicherern anerkannte Arbeitsunfähigkeit habe sich auf die angestammte Tätigkeit bezogen und stehe deshalb einer Vermittlungsfähigkeit nicht entgegen (S. 3). Da die gemäss Vergleich erbrachten Taggeldzahlungen unter Abzug der bezogenen Arbeitslosenentschädigung festgesetzt worden seien, habe die Versicherte in der hier zu beurteilenden Periode im Ergebnis gar keine Leistungen der Taggeldversicherung bezogen (S. 4 f. Ziff. 6). Die Beschwerdegegnerin habe noch vor Abschluss des Vergleichs die Taggeldversicherer ersucht, sie über allfällige Leistungen zu orientieren (S. 5 Ziff. 7). Sie habe sich für die Rückforderung deshalb an diese zu halten (S. 6 Mitte). Die deutsche Rente falle nicht unter Art. 28 Abs. 2 AVIG, und Art. 69 ATSG setze Kongruenz voraus, die bei aufgrund unterschiedlicher Ereignisse (Arbeitslosigkeit und Invalidität) erbrachten Leistungen fehle (S. 6 Ziff. 8).

    Die beigeladene Versicherte schloss sich den Vorbringen der Beschwerdeführerin an (Urk. 16).

2.3    Strittig und zu prüfen ist, ob die Rückerstattungsforderung der Beschwerdegegnerin für vom 1. September 2016 bis 23. August 2017 ausgerichtete Leistungen rechtmässig ist.

3.

3.1    Wie im Sachverhalt dargelegt, meldete sich die Versicherte am 28. September 2015 bei der Invalidenversicherung an, welche mit (gerichtlich bestätigter) Verfügung vom 19. Februar 2018 einen Rentenanspruch verneinte (Ziff. 4).

    Im Zeitpunkt der am 1. September 2016 einsetzenden Taggeldleistungen war die Versicherte somit bei der Invalidenversicherung angemeldet und, was sich bereits aus dem regelmässig angerechneten Zwischenverdienst ersehen lässt, auch nicht offensichtlich vermittlungsunfähig. Nach damaligem Kenntnisstand waren damit genau die in Art. 15 Abs. 3 AVIV genannten Voraussetzungen (vorstehend E. 1.1) erfüllt, welche die (Vor-) Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin begründeten.

    Da die Abklärungen der Invalidenversicherung zum Ergebnis führten, dass kein Rentenanspruch besteht, erweist sich die Leistung der Beschwerdegegnerin auch im Rückblick als richtigerweise erbracht und kann aus dieser Perspektive nicht als unrechtmässig erbracht zurückgefordert werden.

3.2    Am 6. April 2017 reichte die Beschwerdegegnerin den beiden VVG-Taggeldversicherern Generali und AXA Winterthur Versicherungen je einen Verrechnungsantrag ein (Urk. 6/786-787). Die AXA teilte ihr am 10. April 2017 mit, es sei am hiesigen Gericht ein Fall hängig (Urk. 6/784).

    Im Oktober 2017 schlossen die Versicherte und die beiden Taggeldversicherer einen Vergleich (Sachverhalt Ziff. 3).

    Die Beschwerdegegnerin schloss daraus, die Versicherte sei damit überentschädigt worden und ihr Anspruch sei in dem Umfang zu reduzieren, welcher der Überentschädigung entspreche, so dass sich die von September 2016 bis 5. Mai 2017 erhaltenen Leistungen als unrechtmässig bezogen erwiesen (Urk. 2 S. 7 Mitte).

3.3    Der abgeschlossene Vergleich betraf eine Gesamtleistungsdauer von 730 Tagen (abzüglich einer Wartefrist von 14 Tagen und 88 bereits ausgerichteten Taggeldern), davon 247 Tage mit einem Taggeldansatz von Fr. 75.75 vom 1. September 2016 bis 5. Mai 2017. Vom Gesamtbetrag von Fr. 54'783.33 brachten die Parteien Fr. 20'438.05 für von September 2016 bis April 2017 ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung in Abzug. Das entspricht beim genannten Taggeldansatz knapp 270 VVG-Taggeldern (Fr. 20'438.05 : Fr. 75.75 = 269.8).

    Von einer Überentschädigung kann mithin keine Rede sein. Der in Abzug gebrachte Betrag an bezogener Arbeitslosenentschädigung deckt in Taggeldern mit 270 sogar eine längere Zeitspanne als die hier strittige von 247 ab, in welcher die Versicherte keine VVG-Taggelder erhalten hat.

    Fehlt es an der von der Beschwerdegegnerin angenommenen Überentschädigung für die strittige Zeit, besteht auch keine Veranlassung, den Umfang ihres Anspruchs neu zu ermitteln, und der Leistungsbezug erweist sich auch in dieser Hinsicht nicht als unrechtmässig.

3.4    Somit bleibt der Leistungsbezug rechtmässig und es besteht keine Grundlage für eine Rückerstattungsforderung. Der angefochtene Entscheid erweist sich demnach als nicht zutreffend und ist in Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde ersatzlos aufzuheben.

4.    Die unentgeltliche Rechtsvertreterin der Beigeladenen hat von der ihr eingeräumten Möglichkeit, eine Honorarnote einzureichen (Urk. 17 S. 2 Ziff. 3 Abs. 2), keinen Gebrauch gemacht. Beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 220.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ist sie von der Beschwerdegegnerin ermessensweise mit Fr. 1'700.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 8. April 2019 aufgehoben.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Beigeladenen, Rechtsanwältin Stephanie Schwarz, Winterthur, eine Prozessentschädigung von Fr. 1’700.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Gemeinde X.___

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- Rechtsanwältin Stephanie Schwarz

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannTiefenbacher