in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Fürsprecher Urs Kröpfli

S-E-K Advokaten

Zürcherstrasse 310, 8500 Frauenfeld

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. X.___, geboren 1964, war seit dem 1. April 2017 als Geschäftsführer bei der Y.___ angestellt (Urk. 7 S. 112-113). Seit dem 25. April 2017 war der Versicherte als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift dieser Firma im Handelsregister eingetragen (www.zefix.ch ). Infolge geplanter Einstellung des Geschäftsbetriebs wurde das Arbeitsverhältnis des Versicherten bei der Y.___ per 31. Januar 2018 aufgelöst (Urk. 7 S. 118). Am 26. Februar 2018 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Z.___ zur Arbeitsvermittlung (Urk. 7 S. 252). Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 13. März 2018 wurde die Y.___ aufgelöst und der Versicherte als Gesellschafter, Geschäftsführer sowie Liquidator mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (Urk. 7 S. 53-54; www.zefix.ch). Am 20. März 2018 beantragte der Versicherte Arbeitslosenentschädigung ab dem 26. Februar 2018 (Urk. 7 S. 245-248). Dies unter Beilage einer Bestätigung der A.___ vom 23. Februar 2018, wonach diese Firma mit der Liquidation der Y.___ beauftragt worden sei (Urk. 7 S. 221). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) eröffnete am 26. Februar 2018 die zweijährige Rahmenfrist für den Leistungsbezug und richtete Arbeitslosenentschädigung aus. Mit Verfügung vom 8. März 2019 hielt die ALK fest, dass der Versicherte ab dem 26. Februar 2018 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe und forderte die für die Monate Februar bis Dezember 2018 ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung von netto Fr. 32'666.50 zurück (Urk. 7 S. 69-72). Die dagegen vom Versicherten am 3. April 2019 erhobene Einsprache (Urk. 7 S. 38-44) wies die ALK mit Entscheid vom 9. Mai 2019 (Urk. 2) ab.

2.    Dagegen erhob der Versicherte am 23. Mai 2019 Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2):

1. Der Einspracheentscheid Nr. 298 der Beschwerdegegnerin vom 9. Mai 2019 sei voll-umfänglich aufzuheben.

2. Es seien dem Beschwerdeführer die gesetzlichen Arbeitslosenleistungen seit dem 26. Februar 2018 zuzusprechen.

3. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, den Beschwerdeführer vollumfänglich zu entschädigen.

4. Es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es sei der unterzeichnende Rechtsanwalt zu dessen unentgeltlichem Rechtsvertreter zu bestellen.

    Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 5. Juni 2019 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer am 6. Juni 2019 angezeigt wurde (Urk. 9). Mit Eingabe vom 20. September 2019 teilte der Beschwerdeführer mit, dass die Y.___ per 17. September 2019 aus dem Handelsregister gelöscht worden sei (Urk. 12-13).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 145 V 200 E. 4.1, BGE 123 V 234 E. 7b/bb).

    Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 145 V 200 E. 4.2, BGE 123 V 234 E. 7a).

    Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

1.2    Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59cbis Abs. 4 AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.

    Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG).

1.3    Eine Rückforderung rechtsbeständig zugesprochener Kassenleistungen unterliegt den üblichen Rückkommensvoraussetzungen entweder der prozessualen Revision oder der Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind (BGE 129 V 110 E. 1.1 mit Hinweisen).    Das Erfordernis der zweifellosen Unrichtigkeit im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG ist in der Regel erfüllt, wenn die gesetzeswidrige Leistungszusprechung aufgrund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde oder wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (BGE 103 V 128 E. 2a; Urteil des Bundesgerichts C 151/94 vom 30. Mai 1995 E. 3c, publ. in:
ARV 1996/97 Nr. 28 S. 158).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass der Beschwerdeführer als geschäftsführender Gesellschafter, Liquidator sowie massgeblich finanziell Beteiligter der Y.___ keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, bis er diese Stellungen definitiv aufgebe. Daran ändere nichts, dass die Geschäftstätigkeit vollständig eingestellt und der Betrieb dauerhaft und endgültig aufgegeben worden sei. Der Nachweis eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens sei nicht erforderlich, da ein alleiniges abstraktes Risiko eines Rechtsmissbrauchs genüge. Überdies sei allenfalls sogar ein rechtsmissbräuchliches Verhalten gegeben. Denn der Beschwerdeführer habe eine Bestätigung der A.___ vom 23. Februar 2018 eingereicht, aus welcher hervorgehe, dass diese mit der Liquidation der Y.___ betraut werde und er selber über keinerlei Befugnisse mehr verfüge. Dies sei aber in der Folge offensichtlich nicht umgesetzt worden, zumal der Beschwerdeführer nach wie vor als Liquidator im Handelsregister eingetragen sei (Urk. 2 S. 3).

2.2    Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, dass die Beschwerdegegnerin ein konkretes Risiko eines allfälligen Missbrauchs nachzuweisen habe. Ein solches Risiko habe sie vorliegend jedoch nicht einmal ansatzweise nachweisen können. Deren Hinweis auf die Stellung des Beschwerdeführers als Liquidator der Y.___ genüge dazu nicht. Unabhängig davon sei die Anspruchsberechtigung auch dann zu bejahen, wenn die versicherte Person angesichts der konkreten Umstände aufzeigen könne, dass überhaupt keine Missbrauchsgefahr drohe. Dies sei hier der Fall, da die Geschäftstätigkeit der Y.___ endgültig aufgegeben worden sei und der Betrieb nicht mehr reaktiviert werden könne. Der Betrieb sei überschuldet und die Liquidation zügig durchgeführt worden. Zudem habe der Beschwerdeführer die Geschäftsschulden privat übernommen. Ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 26. Februar 2018 sei daher zu bejahen (Urk. 1 S. 5 ff.).

3.

3.1    Aus dem Handelsregister geht hervor, dass der Beschwerdeführer seit dem 25. April 2017 einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift und seit dem Auflösungsbeschluss vom 13. März 2018 alleiniger Gesellschafter, Geschäftsführer und Liquidator mit Einzelunterschrift der Y.___ war. Am 17. September 2019 wurde die Y.___ aus dem Handelsregister gelöscht (www.zefix.ch ). Eine mögliche massgebliche Einflussnahme des Beschwerdeführers auf die Y.___ ergab sich daher bereits aus dem Gesetz (Art. 804 ff. und Art.  810 ff. des Obligationenrechts). Auch nach seiner Entlassung per 31. Januar 2018 verfügte er somit über eine arbeitgeberähnliche Stellung in der Firma, welche einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung grundsätzlich ausschliesst. Ein allfälliger Anspruch kann erst dann entstehen, wenn der Beschwerdeführer effektiv und endgültig aus der Y.___ ausscheidet (vgl. E. 1.1). Dies war vorliegend im Zeitpunkt der Löschung der Y.___ am 17. September 2019 der Fall. Dass die A.___ die Liquidation der Y.___ im Februar 2018 übernommen haben soll (Urk. 7 S. 221), widerspricht den Angaben im Handelsregister, auf welche abzustellen ist.

3.2    Die Einwände des Beschwerdeführers sind nicht stichhaltig (vgl. Urk. 1). Die Inaktivität einer Firma, ihre Überschuldung und eine beschlossene Liquidation sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine tauglichen Kriterien dafür, um das definitive Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen. Denn diese Umstände ändern nichts daran, dass der Liquidator im begrenzten Rahmen der Liquidationstätigkeiten weiterhin die Geschicke des Betriebs bestimmen konnte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_521/2007 vom 8. August 2008 E. 3.2 mit Hinweisen). Bei versicherten Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung besteht nur in äusserst wenigen Ausnahmekonstellationen kein Missbrauchsrisiko. So insbesondere dann, wenn die Person in arbeitgeberähnlicher Stellung selbst nicht als Liquidator eingesetzt ist, ein Konkursverfahren durchgeführt, dieses aber mangels Aktiven eingestellt wird und es daher nichts mehr zu liquidieren gibt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_656/2011 vom 14. Februar 2012 E. 3.4 mit Hinweisen). Eine derartige oder vergleichbare Konstellation ist vorliegend jedoch nur schon deshalb nicht gegeben, weil er als Liquidator im Handelsregister eingetragen war und damit über die entsprechenden Befugnisse verfügte. Allein aufgrund dessen, dass die Liquidation des Geschäftsbetriebs zügig und definitiv erfolgte und der Beschwerdeführer Geschäftsschulden privat übernommen hat, kann das Missbrauchsrisiko nicht ausgeschlossen werden.

3.3    Dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 26. Februar 2018 nachträglich verneint hat, ist demnach korrekt.

4.

4.1    Die Höhe des Rückforderungsbetrags von netto Fr. 32'666.50 für die im Zeitraum Februar bis Dezember 2018 ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7 S. 99-110) ist unbestritten (vgl. Urk. 1) und nicht zu beanstanden.

4.2    Die Zusprache der Arbeitslosenentschädigung erfolgte, weil die Beschwerdegegnerin gestützt auf die Bestätigung der A.___ vom 23. Februar 2018 (Urk. 7 S. 221) und auf die Angaben in Ziff. 28 des Antrags auf Arbeitslosenentschädigung, worin der Beschwerdeführer jegliche Arbeitgebereigenschaft verneint hatte (Urk. 7/247), fälschlicherweise davon ausging, dass der Beschwerdeführer nicht mit der Liquidation der Y.___ betraut war. Dies hatte zur Folge, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nicht zur Anwendung gelangte. Ein Rückkommenstitel im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG liegt damit vor. Schliesslich wurde die in masslicher Hinsicht nicht zu beanstandende Rückforderung mit Verfügung vom 8. März 2019 (Urk. 7 S. 69-72) rechtzeitig innert Jahresfrist seit Kenntnisnahme des Rückforderungsanspruchs geltend gemacht.

5.    Der angefochtene Einspracheentscheid (Urk. 2) erweist sich damit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

6.    

6.1    Da der Beschwerdeführer bedürftig ist (Urk. 3-4), der Prozess nicht als von vornherein aussichtslos bezeichnet werden kann und die anwaltliche Vertretung des Beschwerdeführers geboten war, ist ihm antragsgemäss (Urk. 1 S. 2) Fürsprecher Urs Kröpfli als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren zu bestellen. Fürsprecher Kröpfli machte mit Honorarnote vom 20. Juni 2019 (Urk. 11) einen Aufwand von 6,86 Stunden und Barauslagen von Fr. 58.30 geltend. Bei einem gerichtsüblichen Stundenansatz von Fr. 220.-- resultiert eine Entschädigung von Fr. 1‘688.20 (inkl. Barauslagen und MWSt).

    Der Beschwerdeführer ist auf § 16 Abs. 4 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hinzuweisen, wonach er zur Nachzahlung der Kosten für die unentgeltliche Rechtspflege verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist.

6.2    Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung (Urk. 1 S. 2) ist im Übrigen obsolet, da das vorliegende Beschwerdeverfahren kostenlos ist (Art. 61 lit. a ATSG).

Das Gericht beschliesst:

In Bewilligung des Gesuchs vom 23. Mai 2019 wird dem Beschwerdeführer Fürsprecher Urs Kröpfli, Frauenfeld, als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren bestellt,

und erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Fürsprecher Urs Kröpfli, Frauenfeld, wird mit Fr. 1‘688.20 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Fürsprecher Urs Kröpfli

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich unter Beilage der Doppel von Urk. 10 und Urk. 12

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

sowie an:

- Gerichtskasse

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstKreyenbühl