in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Cyrill Süess

BianchiSchwald GmbH, Rechtsanwälte

St. Annagasse 9, Postfach 1162, 8021 Zürich 1

zusätzlich vertreten durch Rechtsanwalt Adrian Trutmann

BianchiSchwald GmbH, Rechtsanwälte

St. Annagasse 9, Postfach 1162, 8021 Zürich 1

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1990, war seit dem 1. September 2015 bei der Y.___ als Versicherungsberater im Aussendienst angestellt (Urk. 7/179 ff.). Am 29. Oktober 2016 löste diese das Arbeitsverhältnis mit dem Versicherten per 31. Dezember 2016 auf (Urk. 7/166). Am 4. Juli 2017 stellte er ein Betreibungsbegehren für ausstehende Lohnzahlungen (Provisionen) in der Höhe von Fr. 44'850.-- sowie Spesen im Umfang von Fr. 47'220.-- jeweils zuzüglich Zins von 5 % seit 31. Dezember 2016 gegen die Y.___ (Urk. 7/141), wogegen diese Rechtsvorschlag erhob (Urk. 7/142). Nach durchgeführtem Schlichtungsverfahren - wobei der Versicherte die Spesenforderung auf Fr. 39'520.-- reduziert hatte (vgl. Urk. 7/152) - erhob er am 8. November 2017 eine Teilklage, unter anderem aus Lohnforderung über Fr. 14'348.13 nebst Zins zu 5 % seit dem 31. Dezember 2016 (Urk. 7/96). Anlässlich der Hauptverhandlung vom 21. März 2018 vor dem Arbeitsgerichtspräsidium des Bezirksgerichts Z.___ schlossen die Parteien einen Vergleich. Darin verpflichtete sich die Y.___ unter anderem, dem Versicherten die Summe von Fr. 14'000.-- als Prozesszahlung (ohne Abzüge von Sozialbeiträgen) in 14 monatlichen Raten à je Fr. 1'000.--, zahlbar jeweils per Monatsende, erstmals per 30. April 2018, zu bezahlen (Urk. 3/4 S. 6). Ferner erklärten sich die Parteien mit Erfüllung dieser Vereinbarung als per Saldo aller arbeitsrechtlichen Ansprüche gegenseitig auseinandergesetzt. Der Vergleich wurde innert Frist nicht widerrufen, weshalb das Arbeitsgerichtspräsidium des Bezirksgerichts Z.___ das Verfahren mit Verfügung vom 3. April 2018 als durch Vergleich erledigt abschrieb (Urk. 3/4 S. 8).

    Am 19. Juni 2018 wurde über die Y.___ der Konkurs eröffnet (Urk. 3/3). Der Versicherte meldete am 12. Juli 2018 eine Forderung über insgesamt Fr. 84'370.-- (bestehend aus Sondervergütungen von Fr. 44'850.-- sowie Spesen von Fr. 39'520.--) beim Konkursamt A.___ an (Urk. 7/171 ff.). Mit Verfügung des Konkursrichters vom 30. Juli 2018 (Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB] am 31. Juli 2018) wurde das Konkursverfahren der Y.___ mangels Aktiven eingestellt.

1.2    Am 7. August 2018 ersuchte der Versicherte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich um Insolvenzentschädigung für Lohnausstände im Form von Provisionen für die Monate September bis Dezember 2016 im Betrag von insgesamt Fr. 24'250.-- (Urk. 7/175 f.). Mit Verfügung vom 29. Januar 2019 sprach die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich dem Versicherten eine Insolvenzentschädigung von Fr. 2'000.-- zu (Urk. 7/32 ff.). Die am 26. Februar 2019 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 7/8 ff.) hiess die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 28. Juni 2019 teilweise gut und sprach dem Versicherten eine Insolvenzentschädigung von Fr. 3'795.55 zu (Urk. 7/3 ff. = Urk. 2).

2.    Dagegen erhob der Versicherte am 30. August 2019 Beschwerde und beantragte, es sei der Einspracheentscheid vom 28. Juni 2019 der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich aufzuheben und es sei ihm eine Insolvenzentschädigung von Fr. 24'250.-- zuzusprechen (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss am 11. September 2019 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Dies wurde dem Beschwerdeführer am 12. September 2019 zur Kenntnis gebracht (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:

a)    gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder

b)    der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder

c)    sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben

    oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).

    Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).

1.2    Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).

    Von der Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den zuständigen Organen abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen geschuldeten Beitragsanteile abzuziehen (Art. 52 Abs. 2 AVIG).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Einspracheentscheid, gemäss Verfügung des Arbeitsgerichts sei anlässlich der Hauptverhandlung vom 21. März 2018 ein Vergleich geschlossen worden, wonach die Y.___ verpflichtet worden sei, dem Beschwerdeführer Fr. 14'000.-- in 14 monatlichen Raten à Fr. 1'000.-- zu bezahlen. Weiter sei unter Ziffer 4 des Vergleichs festgehalten worden, dass sich die Parteien mit Erfüllung dieser Vereinbarung per Saldo aller arbeitsrechtlichen Ansprüche gegenseitig auseinandergesetzt erklärt hätten (Urk. 2 S. 4). Aufgrund dessen sei mit dem Beschwerdeführer einig zu gehen, dass sich der Vergleich auf sämtliche offenen arbeitsrechtlichen Ansprüche erstrecke. Soweit er die Bezahlung sämtlicher offenen, in den insolvenzentschädigungsberechtigten Teil fallenden Provisionen fordere, sei ihm wiederum die gesamtheitliche Einigung entgegen zu halten, so dass lediglich Provisionen in diesem Zeitraum im Verhältnis des Vergleichs anzuerkennen seien. Gemäss Betreibungsbegehren vom 3. Juli 2017 habe der Beschwerdeführer ursprünglich einen Lohn für Provisionen in der Höhe von Fr. 44'840.-- und Fr. 47'220.-- für Spesen gefordert. Aufgrund der fehlenden Möglichkeit der Qualifikation des anlässlich des Vergleichs zugesprochenen Betrages seien die verglichenen Fr. 14'000.-- ins Verhältnis Lohn/Spesen zu setzen. Dementsprechend seien 53.16 % von Fr. 14'000.-- (Fr. 7’021.--) als Lohnforderung anzuerkennen. Aus der Provisionsaufstellung gehe hervor, dass Fr. 24'250.-- in den insolvenzentschädigungsberechtigten Zeitraum fielen, so dass die Gesamtforderung wiederum zu diesem Betrag ins Verhältnis zu setzen sei, was 54.06 % und somit Fr. 3'795.55 ergebe. Ein weitergehender Anspruch sei einerseits aufgrund des Verzichts anlässlich des Vergleichs sowie andererseits aufgrund der fehlenden Zuordnungsbarkeit (vor allem bezüglich Spesen) nicht zuzusprechen (Urk. 2 S. 5).

2.2    Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, Ziffer 4 des Vergleichs setze gemäss Wortlaut voraus, dass die Parteien alle im Vergleich vereinbarten Pflichten erfüllten. Die Y.___ habe den Vergleich nicht erfüllt. Die in Ziffer 4 vereinbarte Saldoklausel sei daher gar nie in Kraft getreten. Der volle Lohnanspruch lebe wieder auf. Demnach sei auch die von ihm geltend gemachte Insolvenzentschädigung nicht auf den Betrag von Fr. 14'000.-- zu beschränken und im Verhältnis zwischen Spesen und Provisionen nochmals zu reduzieren (Urk. 1 S. 3). Es sei erstellt, dass er einen Provisionsanspruch von Fr. 24'250.-- habe (Urk. 1 S. 3 f.). Eventualiter verkenne die Beschwerdegegnerin, dass mit der Teilklage der Betrag von Fr. 14'001.30 eingeklagt und eine Zahlung von Fr. 14'000.-- zugesprochen worden sei. Er habe Provisionen von Fr. 10'900.-- und Spesen von Fr. 3'100.-- klageweise geltend gemacht. Dies entspreche einem Verhältnis von 78 % Provisionen statt 53.16 % (Urk. 1 S. 4). Er habe somit Anspruch auf Insolvenzentschädigung von Fr. 5'892.54 (Urk. 1 S. 5).

3.

3.1    Die Parteien gehen übereinstimmend und nach Lage der Akten zu Recht davon aus, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich Anspruch auf Insolvenzentschädigung für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses hat (September bis Dezember 2016, Urk. 1 S. 3, Urk. 2 S. 4). Insbesondere konnte der Beschwerdeführer eine entsprechende Lohnforderung in Form von ausstehenden Provisionszahlungen gegenüber der Y.___ glaubhaft machen (Urk. 7/185 ff., Urk. 7/109 ff.). Ferner kam er seiner Schadenminderungspflicht in genügender Weise nach, indem er nach Ausbleiben der Provisionszahlungen nach dem 30. Juni 2017 (vgl. Urk. 7/135) umgehend rechtliche Schritte einleitete (Urk. 7/65 f.). Fest steht im Weiteren, dass von den offenen Provisionsforderungen insgesamt Fr. 24'250.-- in den Zeitraum der möglichen Insolvenzentschädigung fallen (Urk. 7/110 ff.). Strittig und zu prüfen ist die Höhe des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung.

3.2    Der Argumentation des Beschwerdeführers, wonach Ziffer 4 des anlässlich der Gerichtsverhandlung getroffenen Vergleichs nicht in Kraft getreten und daher sein Provisionsanspruch von Fr. 24'250.-- wieder aufgelebt sei (Urk. 1 S. 3 f.), kann nicht gefolgt werden. Ziffer 4 lautet wie folgt: «Mit Erfüllung dieser Vereinbarung erklären sich die Parteien per Saldo aller arbeitsrechtlichen Ansprüche gegenseitig auseinandergesetzt» (Urk. 7/102). Selbst wenn die Y.___ ihre Verpflichtungen aus dem Vergleich - wie geltend gemacht - in der Folge nicht erfüllt hat, ändert dies nichts an der Gültigkeit und dem Bestand des Vergleichs. Eine Anfechtung des Vergleichs aufgrund der nicht gehörigen Erfüllung und eine damit einhergehende Berufung auf dessen Unwirksamkeit hätte allenfalls im Rahmen der Revision gemäss Art. 328 ff. der Zivilprozessordnung (ZPO) zu erfolgen und kann nicht durch eine blosse Parteierklärung von statten gehen, wie dies gemäss dem Obligationenrecht der Fall wäre. Zudem verbietet es sich, einen allfälligen Schuldnerverzug zum Anlass zu nehmen, um vom Vergleich mit Wirkung «Status quo ante» zurückzutreten (vgl. Ernst Platz, Der Vergleich im schweizerischen Recht, St. Galler Schriften zur Rechtswissenschaft, Band 24, 2014, S. 174 und S. 179 f.). Damit ist die geltend gemachte Insolvenzentschädigung auf den Betrag von maximal Fr. 14'000.-- zu beschränken.

3.3    Die Beschwerdegegnerin teilte sodann die Summe von Fr. 14'000.-- auf in Provisionen und Spesen. Dies ist nicht zu beanstanden, zumal für letztere kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht (AVIG-Praxis ALE B12). Den Verteilschlüssel legte sie in einer ersten Stufe anhand der Lohnforderungseingabe im Konkurs vom 12. Juli 2018 fest (Fr. 44'850.-- Provision und Fr. 39'520.-- Spesen, Urk. 7/172, Urk. 2 S. 5). Es ergibt sich ein Provisionsanteil von 53.16 % (100 / Fr. 84'370 [Fr. 44'850.-- Provision + Fr. 39'520.-- Spesen, Urk. 7/172] x Fr. 44'850.--) und somit von Fr. 7'442.40 (Fr. 14'000.-- / 100 x 53.16).

    Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, es sei ein Verteilschlüssel von 78 % anzuwenden. Dies entspreche dem Anteil der Provisionen im Rahmen der Teilklage (Fr. 10'900.-- x 100 / Fr. 14'000.--, vgl. Urk. 1 S. 4). Diese Argumentation verfängt nicht. Es ist ihm zwar zuzustimmen, dass sich die im Rechtsbegehren der Forderungsklage bezifferten Fr. 14'348.13 anteilsmässig auf die in den Ziffern 1.1 bis 1.61 aufgelisteten Provisionen und Spesen aufteilen lassen (Urk. 7/96 ff.). Allerdings handelte es sich bei der Forderungsklage um eine Teilklage, deren betragsmässige Aufteilung der Beschwerdeführer selbst bestimmte. Hinzu kommt, dass er sich mit der Y.___ gemäss Vergleich «per Saldo aller arbeitsrechtlichen Ansprüche» auseinandergesetzt erklärte (Urk. 7/102). Dies umfasst eine ganzheitliche Einigung über sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und es rechtfertigt sich daher nicht, auf die lediglich teilklageweise geltend gemachten Forderungspositionen abzustellen.

    Weshalb es darüber hinaus willkürlich sein sollte, für die Festlegung des Verteilschlüssels die Lohnforderungseingabe im Konkurs heranzuziehen, ist nicht ersichtlich. Insbesondere trifft es nicht zu, dass das Gericht über die Forderung bereits materiell entschieden und dem Beschwerdeführer einen Betrag von Fr. 14'000.-- zugesprochen hat (Urk. 1 S. 4). Wie bereits erwähnt, endete das arbeitsgerichtliche Verfahren mit einem Vergleich. Ein Vergleich hat gemäss Art. 241 Abs. 2 ZPO die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheids und führt gemäss Abs. 3 zur Abschreibung des Verfahrens. Eine materielle Anspruchsprüfung findet dabei gerade nicht statt (vgl. Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] 3. Auflage, 2016, Rz. 5 zu Art. 241).

    In einem zweiten Schritt ist die gesamte Provisionsforderung (Fr. 44'850.--) ins Verhältnis zu setzen zu der im insolvenzentschädigungsrechtlich relevanten Zeitraum aufgelaufenen Provisionsforderung von Fr. 24'250.-- (Urk. 7/110-112). Es ergibt sich ein zweiter Verteilschlüssel von 54.06 % (Fr. 24'250.-- x 100 / Fr. 44'850.--), der wiederum auf den Provisionsanteil von Fr. 7'442.40 anzuwenden ist. Dieses Vorgehen ist zwischen den Parteien unbestritten und es ist darauf abzustellen. Insgesamt führt dies zu einer Insolvenzentschädigung von Fr. 4'023.40 (Fr. 7'442.40 / 100 x 54.06). Die Beschwerde ist in diesem Sinne teilweise gutzuheissen.

4.    Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem teilweise obsiegenden Beschwerdeführer eine reduzierte Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung der genannten Grundsätze und mit Blick auf vergleichbare Fälle auf Fr. 500.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) festzusetzen ist.

Das Gericht erkennt:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 28. Juni 2019 dahingehend abgeändert, als festgestellt wird, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Insolvenzentschädigung in der Höhe von Fr. 4’023.40 hat. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 500.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Adrian Trutmann

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

FehrReiber