in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Martin Zwahlen

RECHTSBERATUNG + MEDIATION

Schwarztorstrasse 56, 3000 Bern 14

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.    Der 1989 geborene X.___ war zuletzt vom 1. Oktober 2014 bis 30. April 2019 in einem befristeten Arbeitsverhältnis bei der Y.___ als Doktorand (Lehrstuhl Z.___) angestellt und schloss in dieser Zeit seine Dissertation ab (Urk. 7/24). Der Versicherte stammt aus Indien, ihm wurde am 10. Mai 2019 eine bis am 2. November 2019 gültige Kurzaufenthaltsbewilligung «L» (Aufenthalt zur Stellensuche) erteilt (Urk. 7/7-14 und Urk. 7/48).

    Am 17. April 2019 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) A.___ zur Arbeitsvermittlung an und beantragte am 30. April 2019 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Mai 2019 (Urk. 7/17 und Urk. 7/71/54). Mit Verfügung vom 11. Juni 2019 (Urk. 7/2) verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten und damit seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Mai 2019. Die vom Versicherten gegen diesen Entscheid erhobene Einsprache vom 1. Juli 2019 (Urk. 7/21) wies das AWA am 26. August 2019 ab (Urk. 2). Per 1. September 2019 trat der Versicherte eine Stelle als Entwicklungsingenieur bei der B.___ an (Urk. 3/3) und meldete sich von der Arbeitsvermittlung ab (Urk. 3/6).

2.    Dagegen erhob der Versicherte am 18. September 2019 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er ab Anmeldung beim RAV Zürich am 17. April 2019 vermittlungsfähig gewesen sei. Die Arbeitslosenversicherung UNIA sei anzuweisen, ihm für die Dauer seiner Arbeitslosigkeit vom 1. Mai bis 31. August 2019 Arbeitslosenentschädigungen auszurichten. Am 9. Oktober 2019 beantragte das AWA, die Beschwerde sei abzuweisen (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 21. Oktober 2019 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8).

Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:

1.

1.1    Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer).

1.2     Für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) unter anderem Voraussetzung, dass die versicherte Person in der Schweiz wohnt. Gemäss Art. 12 AVIG, welcher Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG für Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung konkretisiert, gelten diese - abweichend von Art. 23 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) und Art. 13 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) - als in der Schweiz wohnend, solange sie sich auf Grund einer Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit oder einer Saisonbewilligung tatsächlich in der Schweiz aufhalten. Für Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung enthält der Begriff des Wohnens somit ein zusätzliches, fremdenpolizeiliches Element (Urteil des Bundesgerichts 8C_128/2010 vom 26. August 2010 E. 4.2 mit Hinweisen).

1.3    Eine weitere gesetzliche Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Ein Arbeitsloser ist vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Somit gehören zur Vermittlungsfähigkeit nicht nur die Arbeitsfähigkeit und die Vermittlungsbereitschaft, sondern auch die Arbeitsberechtigung. Wenn und solange keine Arbeitsberechtigung besteht, fehlt es auch an der Vermittlungsfähigkeit des Versicherten und damit an seiner Anspruchsberechtigung. Da ein Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung nur als in der Schweiz wohnend gilt, wenn er entweder im Besitze einer die Berechtigung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit einschliessenden fremdenpolizeilichen Bewilligung ist oder im Falle ihres Ablaufes mit einer Bewilligungsverlängerung rechnen kann, die Arbeitsberechtigung dieser Kategorie von Versicherten aber zugleich auch Voraussetzung ihrer Vermittlungsfähigkeit ist, überschneiden sich die beiden Anspruchsvoraussetzungen von Art. 8 Abs. 1 lit. c und f AVIG bei diesen Versicherten teilweise. Sowohl die Arbeitsberechtigung als Element der Vermittlungsfähigkeit als auch die Anspruchsvoraussetzung des Wohnens in der Schweiz sind bei Ausländern ohne Niederlassungsbewilligung entscheidend vom Vorhandensein oder der mutmasslichen Verlängerung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit abhängig (BGE 126 V 376 E. 1). Dementsprechend sind für Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung die im Rahmen der Anspruchsvoraussetzung des Wohnens in der Schweiz (Art. 8 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 12 AVIG) massgebenden und vorstehend (E. 1.2) dargelegten Grundsätze für die Bejahung ihrer Arbeitsberechtigung auch für die Beurteilung ihrer Vermittlungsfähigkeit gültig (vgl. SVR 2001 ALV Nr. 3 E. 1c).

1.4    Im Rahmen der Prüfung der Vermittlungsfähigkeit stellt die Frage nach der Arbeitsberechtigung ausländischer Staatsangehöriger eine Vorfrage dar. Sie beurteilt sich aufgrund einer individuell-konkreten und nicht einer generell-abstrakten Betrachtungsweise, wobei im konkreten Einzelfall zu entscheiden ist, ob der Ausländer über eine Arbeitsbewilligung verfügt oder mit einer solchen rechnen kann. Die Vermittlungsfähigkeit beurteilt sich prospektiv, somit von jenem Zeitpunkt aus und auf der Basis der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie bis zum Erlass des Einspracheentscheides gegeben waren (BGE 120 V 385 E. 2 und Urteil des Bundesgerichts 8C_581/2018 vom 25. Januar 2019 E. 2.2.2 je mit Hinweisen).

1.5    Das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG) regelt unter anderem den Aufenthalt von Ausländern in der Schweiz. In den Art. 18-29a des Gesetzes werden die Voraussetzungen für eine Zulassung zu einem Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit genannt. Gemäss dem in Art. 21 Abs. 1 AIG geregelten Inländervorrang darf eine Zulassung zu einem Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit nur erfolgen, wenn nachgewiesen wird, dass keine dafür geeigneten inländischen Arbeitnehmer oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden können (vgl. dazu auch Art. 20 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE]). Eine Ausnahme sieht Art. 21 Abs. 3 AIG für Ausländer mit Schweizer Hochschulabschluss vor, welche in Abweichung von Abs. 1 zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit zugelassen werden können, wenn diese von hohem wissenschaftlichem oder wirtschaftlichem Interesse ist. Sie werden für eine Dauer von sechs Monaten nach dem Abschluss ihrer Aus- oder Weiterbildung in der Schweiz vorläufig zugelassen, um eine entsprechende Erwerbstätigkeit zu finden. Diese Regelung gilt nur für Abschlüsse (Bachelor, Master, Doktorat) von anerkannten Schweizer universitären Hochschulen (kantonale Universitäten, Eidgenössische Technische Hochschulen [ETH] sowie beitragsberechtigte Universitätsinstitutionen) und Fachhochschulen. Dabei genügt der bestätigte erfolgreiche Abschluss; nicht vorausgesetzt ist, dass das Diplom bereits ausgehändigt worden ist (vgl. Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich des Staatssekretariats für Migration, Stand: 1. November 2019, Ziff. 5.1.2). In diesen Fällen entfällt der arbeitgeberseitige Nachweis erfolgloser Rekrutierungsbemühungen in der Schweiz oder in der EU/EFTA.

2.    

2.1    Der Beschwerdegegner begründete seinen Einspracheentscheid (Urk. 2) damit, dass der Beschwerdeführer bis zum 30. April 2019 in einem befristeten Arbeitsverhältnis als Doktorand an der Y.___ gearbeitet habe. Während dieser Zeit habe er eine Kurzaufenthaltsbewilligung «L» für den Aufenthalt zwecks Ausbildung gehabt. Für die Zeit von 10. Mai bis 2. November 2019 habe er eine Kurzaufenthaltsbewilligung «L» zum Aufenthalt zur Stellensuche erhalten, wobei ein Stellenantritt bewilligungspflichtig sei. Bei Auffinden einer zumutbaren Arbeitsstelle hätte er gemäss Auskunft der Abteilung Arbeitsbewilligung des Beschwerdegegners als Drittstaatenangehöriger nicht mit einer Arbeitsbewilligung rechnen können. Eine Arbeitsbewilligung könnte gegebenenfalls nur erfolgen, wenn die Zulassungsvoraussetzungen gemäss Ausländergesetz erfüllt wären und kein Staatsangehöriger der Schweiz oder der Mitgliedstaaten der EU/EFTA für die Stelle rekrutiert werden könnte (Inländervorrang). Die Aussichten, mit einer Bewilligung zum Stellenantritt rechnen zu können, seien demnach sehr gering, wenn nicht gar aussichtslos, weshalb er aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht nicht als vermittlungsfähig gelten könne (S. 2). Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Mai 2019 sei deshalb zu verneinen (S. 3).

    Im Laufe des Verfahrens ergänzte er (Urk. 6), die Frage der Vermittlungsfähigkeit sei prospektiv zu beurteilen. Die zwischenzeitlich erhaltene Anstellung und Bewilligung der Erwerbstätigkeit sowie die erteilte Aufenthaltsbewilligung «B» würden an dieser Einschätzung nichts zu ändern vermögen (S. 2).

2.2    Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), er habe am 1. September 2019 in Bern eine Arbeitsstelle als Ingenieur angetreten. Er habe sich daher per Ende August beim RAV abgemeldet. Die Aussagen des Beschwerdegegners, es sei für ihn unmöglich, eine Arbeitsstelle zu finden, seien dadurch widerlegt (S. 2). Vor seinem Umzug in die Schweiz habe er einen Master als Elektro-Ingenieur an der C.___ mit cum laude abgeschlossen, anschliessend habe er an der Y.___ im Rahmen eines wissenschaftlichen Forschungsdoktorats eine Anstellung als Doktorand erhalten (Dissertation im Fachgebiet D.___). Er habe am 29. April 2019 seine Doktorprüfung erfolgreich abgelegt und ihm sei ein sehr gutes Arbeitszeugnis ausgestellt worden. Aus weiteren - näher dargelegten - Gründen zeige sich, dass er sich hervorragend in der Schweiz integriert habe und auf dem Schweizer Arbeitsmarkt als Spezialist begehrt sei. Er sei denn auch innert Kürze zu Vorstellungsgesprächen eingeladen worden. Mit der Erteilung einer Arbeitsbewilligung habe er nach dem Gesagten rechnen können (S. 3-4). Der Beschwerdegegner müsse das Dossier des Stellensuchenden konkret prüfen und entscheiden, ob die Person die Qualifikation habe, um eine entsprechende Stelle zu finden. Mit der allgemeinen Begründung, es sei aussichtslos eine Arbeitsstelle zu finden, mache er es sich zu einfach. Dass diese Annahme unzutreffend gewesen sei, habe er im konkreten Fall durch Stellenantritt bewiesen (S. 4).

3.

3.1    Dem Beschwerdeführer wurde am 10. Mai 2019 eine Kurzaufenthaltsbewilligung «L» mit dem Zweck «Aufenthalt zur Stellensuche» erteilt, wobei die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit einer Bewilligungspflicht unterlag (Urk. 7/48). Zu prüfen ist im Rahmen der Vermittlungsfähigkeit, ob er mit der Erteilung einer solchen Arbeitsbewilligung rechnen durfte (vgl. E. 1.4 hievor). Diesbezüglich sind - wie bereits dargelegt - die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheids, mithin am 26. August 2019, massgebend.

3.2    Die Y.___ bestätigte am 3. Juni 2019, dass dem Beschwerdeführer aufgrund seiner Doktorarbeit und der bestandenen mündlichen Doktorprüfung vom 29. April 2019 das Doktordiplom erteilt wurde (Urk. 7/24). Im Arbeitszeugnis vom 30. April 2019 wies die Y.___ unter anderem auf sein hervorragendes Fachwissen sowie eine überdurchschnittliche Erfahrung im Aufgabengebiet und angrenzenden Fachbereichen hin, ebenso darauf, dass ihm die Integration in ein Team und die Zusammenarbeit mit verschiedenen Gruppen sehr leicht gefallen sei. Er sei als sehr wertvoller Mitarbeiter erlebt worden (Urk. 7/26). Bereits am 1. Mai 2019 wurde er von der B.___ zu einem ersten Vorstellungsgespräch eingeladen (Urk. 7/29/2), mit welcher Unternehmung es am 9. Juli 2019 zum Abschluss eines Arbeitsvertrages kam (Urk. 3/3). Darin wurde vereinbart, dass er - unter Voraussetzung der Genehmigung durch das Migrationsamt - ab 1. September 2019 eine Anstellung als Entwicklungsingenieur antreten werde. Am 26. August 2019 erfolgte der positive Vorentscheid der Arbeitsmarktbehörde Bern (vgl. Urk. 3/4), zu welchem das Staatssekretariat für Migration (SEM) am 28. August 2019 die Zustimmung erteilte (Urk. 3/4). Am 6. September 2019 wurde dem Beschwerdeführer schliesslich eine Aufenthaltsbewilligung «B» mit Erwerbstätigkeit erteilt (Urk. 3/5).

3.3    Anders als im vorerwähnten Urteil 8C_581/2018 (vgl. E. 4.2.2) verfügte der Beschwerdeführer damit im vorliegend massgebenden Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheids sowohl über eine Kurzaufenthaltsbewilligung «L» zum Zweck der Stellensuche als auch über einen am 9. Juli 2019 abgeschlossenen Arbeitsvertrag mit der B.___, aufgrund dessen ein konkreter Stellenantritt in Aussicht stand. Dieser war bewilligungspflichtig, wobei am 26. August 2019 ein positiver Vorentscheid der zuständigen Arbeitsmarktbehörde vorlag (vgl. Urk. 3/4).

    Mit Blick auf die guten Qualifikationen des Beschwerdeführers sowie die bereits bald nach Beginn der ersten Bewerbungen erhaltenen positiven Rückmeldungen interessierter Arbeitgeber war es denn auch realistisch, dass es schon nach verhältnismässig kurzer Zeit der Stellensuche zum Abschluss eines Arbeitsvertrages kommen würde. Mit einem solchen ging zwar kein Anspruch auf Erteilung einer Arbeitsbewilligung beziehungsweise Genehmigung derselben durch das SEM einher. Es kann jedoch hier nicht gesagt werden, die Wahrscheinlichkeit, die erforderlichen Bewilligungen zu erhalten, sei prospektiv sehr gering bis nicht vorhanden gewesen. Denn einerseits trifft es entgegen den Ausführungen des Beschwerdegegners nicht zu, dass der Beschwerdeführer gemäss Auskunft der Abteilung Arbeitsbewilligungen des Beschwerdegegners (Urk. 7/3) nicht mit einer Arbeitsbewilligung rechnen konnte. Die entsprechende Aussage (Ziff. 3) bezog sich auf die Bewilligung einer Nebenbeschäftigung bis zu 15 Stunden für Ausländer in Aus- oder Weiterbildung. Der Beschwerdeführer hat seine Ausbildung aber bereits abgeschlossen und eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur Stellensuche erhalten. In Bezug auf die vorliegend massgebende Frage der Bewilligung einer Beschäftigung von mehr als 15 Stunden, welche im Zusammenhang mit seiner Dissertation steht, führte die Abteilung Arbeitsbewilligungen einzig aus, mit einer solchen könne gerechnet werden, wenn die Erwerbstätigkeit von hohem wissenschaftlichem oder wirtschaftlichem Interesse sei und die persönlichen Voraussetzungen und die Lohn- und Arbeitsbewilligungen (wohl: Arbeitsbedingungen, vgl. Art. 22 AIG) erfüllt seien. Andererseits ist unzutreffend, dass der Beschwerdeführer eine Arbeitsbewilligung nur erhält, wenn arbeitgeberseits erfolglose Rekrutierungsbemühungen in der Schweiz oder in der EU/EFTA nachgewiesen werden können (vgl. Art. 21 Abs. 1 AIG; Inländervorrang). Denn diese Bestimmung gilt mit Blick auf die Ausnahmeregelung von Art. 21 Abs. 3 AIG für den Beschwerdeführer, der mit dem Doktorat der Y.___ über einen Schweizer Hochschulabschluss verfügt, gerade nicht zwingend (vorstehend E. 1.5). Angesichts der fachlichen Qualifikationen des Beschwerdeführers erscheint naheliegend, dass seine Erwerbstätigkeit von hohem wissenschaftlichem oder wirtschaftlichem Interesse im Sinne von Art. 21 Abs. 3 AIG ist. Dafür, dass die weiteren, von der Abteilung Arbeitsbewilligungen genannten persönlichen Voraussetzungen und Arbeitsbedingungen nicht erfüllt gewesen wären, bestehen aufgrund der Akten keine Anhaltspunkte. Im Übrigen hielt auch das Migrationsamt des Kantons Zürich in seiner Stellungnahme vom 18. Juni 2019 (Urk. 7/18) lediglich fest, eine Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers sei nur unter Anrechnung an die Höchstzahlen möglich. Dass aus migrationsrechtlicher Sicht etwas gegen die Erteilung einer entsprechenden Bewilligung sprechen würde, lässt sich dem Schreiben hingegen nicht entnehmen.

3.4    Aus prospektiver Sicht konnte der Beschwerdeführer demnach im massgebenden Zeitpunkt damit rechnen, für die bereits in Aussicht stehende Stelle die erforderlichen Bewilligungen zu erhalten. Entsprechend war die Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit ab 1. Mai 2019 erfüllt.

    Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides. Der Beschwerdegegner wird für den Zeitraum vom 1. Mai bis 31. August 2019 die übrigen Anspruchsvoraussetzungen für eine Arbeitslosenentschädigung zu prüfen haben.

4.    Dem Beschwerdeführer steht ausgangsgemäss eine Prozessentschädigung zu, welche in Anwendung von Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 GSVGer ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen auf Fr. 1'600.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.

Die Einzelrichterin erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit (AWA) vom 26. August 2019 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer vom 1. Mai bis 31. August 2019 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘600.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Martin Zwahlen

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

- SECO - Direktion für Arbeit

sowie an:

- Arbeitslosenkasse Unia

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die EinzelrichterinDie Gerichtsschreiberin

Grieder-MartensLanzicher