in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Mustafa Bayrak

Legal Partners

Rautistrasse 12, 8047 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Der 1968 geborene X.___ war vom 1. Februar 2018 bis 6. März 2019 als einziges Mitglied des Verwaltungsrates der Y.___ AG mit Einzelunterschrift im Handelsregister des Kantons Thurgau eingetragen (Urk. 7/27). Zudem war er dort seit dem 1. März 2018 als Geschäftsführer und Aussendienstmitarbeiter angestellt, bis das Arbeitsverhältnis am 28. Februar 2019 unter Einhaltung der einmonatigen Kündigungsfrist auf den 31. März 2019 gekündigt wurde (Arbeitsvertrag vom 16. März 2018, Urk. 7/31, und Kündigung vom 28. Februar 2019, Urk. 7/35). Am 26. März 2019 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung (Urk. 7/44) und beantragte am 3. April 2019 Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2019 (Urk. 7/42). Mit Verfügung vom 3. Juni 2019 (Urk. 7/17) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (Arbeitslosenkasse) eine Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2019 mit der Begründung, die eingereichten Unterlagen würden keine klaren Rückschlüsse auf den effektiv ausbezahlten Lohn zulassen, sodass der versicherte Verdienst nicht berechnet werden könne. Dagegen erhob X.___ am 4. Juli 2019 Einsprache (Urk. 7/14, samt Beilagen). Die Arbeitslosenkasse tätigte daraufhin weitere Abklärungen und forderte den Versicherten mit Schreiben vom 9. August 2019 auf, weitere Unterlagen einzureichen (Urk. 7/10-12). Innert gewährter Nachfrist reichte X.___ einen Teil der verlangten Unterlagen ein (Urk. 7/7-8). Am 1. Oktober 2019 trat der Versicherte eine neue Stelle bei der Z.___ AG an (Urk. 7/5 und Urk. 7/2). Mit Einspracheentscheid vom 16. Oktober 2019 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache vom 4. Juli 2019 ab (Urk. 2).

2.    Dagegen erhob X.___ am 15. November 2019 Beschwerde und beantragte, es sei der angefochtene Einspracheentscheid vom 16. Oktober 2019 aufzuheben und es sei zu erkennen, dass er vom 1. April 2019 bis 30. September 2019 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowie um Bestellung von Rechtsanwalt Mustafa Bayrak als unentgeltlichen Rechtsbeistand (Urk. 1). Die mit Verfügung vom 19. November 2019 angesetzte Frist zur Einreichung des ausgefüllten Formulars zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit (Urk. 5) lief unbenutzt ab. Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 21. November 2019 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 7/1-45), was dem Beschwerdeführer am 14. Januar 2020 mitgeteilt wurde (Urk. 10).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird - soweit erforderlich - im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie:

    a.     ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 10 AVIG);

    b.     einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 11 AVIG);

    c.     in der Schweiz wohnt (Art. 12 AVIG);

    d.     die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der     AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht;

    e.     die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit     ist (Art. 13 und 14 AVIG);

    f.     vermittlungsfähig ist (Art. 15 AVIG) und

    g.     die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17 AVIG).

1.2    Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).

    Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 131 V 444 E. 3.2.3).

1.3    Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) im Wesentlichen aus, dass der - als Geschäftsführer und Aussendienstmitarbeiter angestellte - Beschwerdeführer aufgrund seiner Stellung als Verwaltungsrat bei der Y.___ AG bis mindestens 6. März 2019 eine arbeitgeberähnliche Stellung inne gehabt habe. Aus diesem Grund sei der Lohnfluss näher abzuklären. Aktenkundig seien der Arbeitsvertrag, die Arbeitgeberbescheinigung, Lohnabrechnungen mit und ohne Notizen betreffend erhaltenen Barlohn, die Lohnausweise 2018 und 2019, der IK-Auszug 2018, Gutschriftanzeigen der BEKB (Bareinzahlungen), der Pensionskassenausweis 2018, die Steuererklärung 2018 sowie Spesenformulare. Trotz - fristerstreckter - Aufforderung habe der Beschwerdeführer keine weiteren verlangten Unterlagen eingereicht. Die vorhandenen Belege würden jedoch nicht übereinstimmen oder würden nur Parteibehauptungen darstellen und könnten entsprechend den tatsächlichen Lohnfluss nicht zweifelsfrei belegen. Damit lasse sich weder die erforderliche 12-monatige Beitragszeit noch ein versicherter Verdienst hinreichend zuverlässig eruieren, was die Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. April 2019 zur Folge habe (S. 3 ff.).

2.2    Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), er habe alle ihm zugänglichen Unterlagen eingeschickt. Er habe seinen Lohn gemäss eingereichten - leider missverständlichen - Lohnabrechnungen jeweils in bar erhalten. Von diesem Betrag habe er seine Kosten gedeckt und einen Teil in eigenem Namen für die Arbeitgeberin auf sein Konto bei der BEKB einbezahlt. Diese Einzahlung sei für die Bezahlung von Rechnungen und Miete erfolgt. Den verbleibenden Betrag habe er in bar behalten und davon den täglichen Bedarf der Familie finanziert. Die Arbeitgeberin habe zudem für seinen Lohn die Sozialbeiträge bezahlt.

2.3    Streitig und zu prüfen ist, ob mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt ist, dass der Beschwerdeführer innerhalb der massgebenden Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. April 2017 bis 31. März 2019 - insbesondere bei der Y.___ AG - eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat beziehungsweise, ob ihm in dieser Zeit auch tatsächlich ein Lohn ausbezahlt worden ist.

3.

3.1    Der Beschwerdeführer war einziges Mitglied des Verwaltungsrates (mit Einzelunterschrift) der Y.___ AG (Urk. 7/30) und dort angestellt (vgl. Arbeitsvertrag vom 16. März 2018, Urk. 7/31). In Anbetracht der dieser Konstellation innewohnenden Gefahr, mittels fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeberin und Arbeitnehmer rechtsmissbräuchlich Arbeitslosenentschädigung zu erwirken, ist der Frage des tatsächlichen Lohnflusses entscheidende Bedeutung beizumessen und diese besonders sorgfältig zu prüfen. Wenn - wie hier - keine auf den Namen des Beschwerdeführers lautende Kontoauszüge beigebracht werden können, muss die behauptete Barzahlung des Lohnes klar und eindeutig belegt sein. Der Lohnfluss stellt rechtsprechungsgemäss ein bedeutsames, gerade in kritischen Fällen ausschlaggebendes Indiz für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung dar. Ausserdem führt mangelnde Bestimmbarkeit der Lohnhöhe dazu, dass sich ein versicherter Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG nicht hinreichend zuverlässig festlegen lässt, woraus ebenfalls die Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung folgt (Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E. 3.5 mit Hinweisen).

3.2    Der Beschwerdeführer beantragte am 3. April 2019 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2019. Die Rahmenfrist für die Beitragszeit läuft damit von 1. April 2017 bis 31. März 2019 (vgl. Art. 9 Abs. 3 AVIG). Nachfolgend ist der Nachweis eines während dieses Zeitraums erfolgten Lohnflusses zu prüfen.

3.3    Nach Angaben des Beschwerdeführers seien die Lohnzahlungen bar erfolgt, doch bestehen dazu - mit Ausnahme einer Gutschriftanzeige der BEKB vom 19. Dezember 2018 über den Betrag von Fr. 5‘100.-- durch die Arbeitgeberin (Urk. 7/23 S. 1) - keine eigentlichen Barauszahlungsbelege und ebenso wenig Bank- oder Postbelege, welche nachweisen würden, dass er seinen monatlichen Nettolohn von immerhin jeweils knapp Fr. 6‘400.-- auf ein eigenes Konto einbezahlt hätte.

    Zwar liegt ein Arbeitsvertrag vom 16. März 2018 in den Akten, wonach
der Beschwerdeführer für seine Tätigkeit als Geschäftsführer und Aussendienstmitarbeiter bei der Y.___ AG einen Bruttolohn von monatlich Fr. 7'100.-- (zuzüglich 13. Monatslohn) zugute gehabt habe (Urk. 7/31). Laut Arbeitgeberbescheinigung vom 30. März 2019 (Urk. 7/41) habe der Beschwerdeführer vom 1. März 2018 bis 31. März 2019 einen AHV-pflichtigen Gesamtverdienst in der Höhe von Fr. 99'991.65 erzielt. Im Lohnausweis für den Zeitraum vom 1. März bis 31. Dezember 2018 wurde ein Bruttolohn von Fr. 78‘917.-- angegeben (Urk. 7/26), wobei der Nettolohn von Fr. 70‘236.-- auch in der Steuererklärung 2018 Eingang fand (Urk. 7/7 S. 13 ff.). Im Lohnausweis für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. März 2019 wurde ein Bruttolohn von Fr. 23‘675.-- angegeben (Urk. 7/25). Am 19. August 2019 übermittelte die zuständige Ausgleichskasse der Beschwerdegegnerin den IK-Auszug für die Jahre 2014-2018, wobei im Jahr 2018 ein Einkommen von Fr. 76‘916.-- und als Arbeitgeberin die Y.___ AG eingetragen war (Urk. 7/10). Dem ab 1. März 2018 gültigen Pensionskassenausweis der AXA Leben AG ist ein Jahreslohn von Fr. 92‘300.-- zu entnehmen (Urk. 7/7 S. 19). Dem Dargelegten ist zu entnehmen, dass die verschiedentlich erwähnten Jahresbruttolöhne in den diversen Belegen nicht einheitlich ausgewiesen sind, wobei die Differenzen in den Lohnangaben nicht nachvollziehbar sind. Diese widersprüchlichen Dokumente können somit nicht als Belege für einen regelmässigen Lohnfluss herangezogen werden.

    Mit den vom Beschwerdeführer eingereichten Lohnabrechnungen für den vorliegend zu beurteilenden Zeitraum von März 2018 bis März 2019 lässt sich ebenso wenig ein tatsächlicher Lohnfluss nachweisen. So befinden sich in den Akten unsignierte respektive unquittierte Lohnabrechnungen jeweils über den Nettobetrag von rund Fr. 6‘400.-- (Urk. 7/39-40). Erst im Rahmen des Einspracheverfahrens - und somit nachträglich - reichte der Beschwerdeführer dieselben Lohnabrechnungen, aber mit einer handschriftlichen Barlohn-Quittierung über einen Teilbetrag unterschiedlicher Höhe nach (vgl. Urk. 7/14 S. 8 ff.). Die Vermutung liegt nahe, dass diese von ihm selbst verfasste Barlohn-Quittierung erst nachträglich auf den Lohnabrechnungen vermerkt wurde, nachdem mit Verfügung vom 3. Juni 2019 ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mangels Lohnfluss verneint worden war (Urk. 7/17); andernfalls ist es nicht nachvollziehbar, dass er diese quittierten Barlohn-Quittungen nicht sogleich eingereicht hatte. Sodann beträgt der jeweils quittierte Barlohn genau die Differenz zwischen dem behaupteten Nettolohn von rund Fr. 6‘400.-- und dem vom Beschwerdeführer selbst in bar auf sein Konto bei der BEKB einbezahlten Betrag (beispielsweise Monat Juni 2018: Gutschriftanzeige vom 27. Juni 2018 über Bareinzahlung von Fr. 2‘000.-- [Urk. 7/23 S. 7] zuzüglich quittiertem Barlohn von Fr. 4‘418.25 [Urk. 7/14 S. 11] ergibt Nettolohn von Fr. 6‘418.25). Im Übrigen ist es nicht nachvollziehbar und vom Beschwerdeführer auch auf konkrete Nachfrage der Beschwerdegegnerin hin (vgl. Schreiben vom 9. August 2019, Urk. 7/12) nicht plausibel erklärt worden, weshalb auf diesen nachträglich eingereichten Lohnabrechnungen mit handschriftlicher Quittierung eines Barlohnes nicht jeweils der ganze Nettolohn als Barlohn quittiert wurde, sondern jeweils eben nur ein Teilbetrag (in der Höhe der Differenz zur selbst vorgenommenen Bareinzahlung). Denn gemäss Angaben des Beschwerdeführers sowohl in der Einsprache (Urk. 7/14 S. 1-2) als auch in der Beschwerde (Urk. 1) hat er jeweils den gesamten Lohn in bar bezogen und dann einen Teil auf sein Privatkonto bei der BEKB einbezahlt (vgl. Gutschriftanzeigen, Urk. 7/23-24).

    Die ebenfalls eingereichten Spesenformulare (Urk. 7/7 S. 2-10 und Urk. 3/4) sind als Parteibehauptungen zu würdigen, da über deren Wahrheitsgehalt niemand ausser der Beschwerdeführer selbst Angaben machen kann. Denn obwohl gemäss Lohndeklaration 2018 zuhanden der Ausgleichskasse mindestens vier weitere Personen bei der Y.___ AG gearbeitet haben sollen, erscheinen diese zusätzlichen Lohnausgaben nicht in diesen „Spesenformularen“, sondern es finden sich nur Lohnzahlungen an X.___.

3.4    Zusammenfassend ist der Lohnfluss aufgrund der widersprüchlichen Angaben in den eingereichten Unterlagen während des massgebenden Zeitraums nicht hinreichend zuverlässig nachgewiesen. Den Akten kann nicht schlüssig entnommen werden, ob und gegebenenfalls welcher Lohn während welcher Zeitspanne effektiv ausbezahlt worden ist, zumal Arbeitgeberbescheinigungen, vom Beschwerdeführer unterzeichnete Lohnabrechnungen sowie Steuererklärungen und Eintragungen im individuellen Konto höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlungen sind (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen). Daraus folgt die Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung. Von weiteren Erhebungen ist nicht zu erwarten, dass sie die aufgezeigten Unstimmigkeiten ausräumen könnten, weshalb darauf in antizipierter Beweiswürdigung (BGE 124 V 94 E. 4b; 122 V 162 E. 1d) zu verzichten ist.

    Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid davon ausging, dass in der massgeblichen Rahmenfrist für die Beitragszeit weder ein tatsächlicher Lohnfluss noch dessen Höhe überwiegend wahrscheinlich nachweisbar sind und damit die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444 E. 3.3) nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 E. 5b) nachgewiesen ist. Ebenso wenig liesse sich bei Bejahung einer beitragspflichtigen Beschäftigung mangels Bestimmbarkeit der Lohnhöhe der versicherte Verdienst (Art. 23 Abs. 1 AVIG, Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV) hinreichend zuverlässig festlegen, woraus ebenfalls die Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung folgt.

3.5    Der Einspracheentscheid vom 16. Oktober 2019 (Urk. 2) erweist sich somit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

4.

4.1    Das Verfahren ist kostenlos. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung (Urk. 1 S. 1 Ziff. 3) erweist sich daher als gegenstandslos.

4.2    Der Beschwerdeführer ersuchte zudem um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung (Urk. 1 S. 1 Ziff. 3). Das Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit samt erforderlichen Belegen reichte der Beschwerdeführer aber innert der mit Verfügung vom 19. November 2019 angesetzten Frist nicht ein (Urk. 5). Aufgrund der fehlenden Angaben des Beschwerdeführers zu seiner finanziellen Situation ist androhungsgemäss davon auszugehen, dass keine prozessuale Bedürftigkeit besteht.

    Dies führt zur Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtsvertretung.

Das Gericht beschliesst:

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung wird abgewiesen,

und erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Mustafa Bayrak

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

HurstGeiger