in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Urs Helfenfinger

Advokatur & Notariat Helfenfinger

Löwenplatz 5, 4222 Zwingen

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1971, war vom 15. Juni 2015 bis zum 31. Mai 2017 als Verkaufsleiter und CEO bei der Y.___ in Zürich angestellt (Urk. 8 S. 69-70). In der Folge war der Versicherte bis zum 31. Oktober 2018 im Rahmen einer Zwischenverdiensttätigkeit für diese Firma tätig (vgl. Urk. 1/1 S. 7 und Urk. 3/15). Mit Urteil vom 3. April 2019 eröffnete die Konkursrichterin des Bezirksgerichts Zürich über die Y.___ mit Wirkung ab dem 3. April 2019, 11.00 Uhr, den Konkurs (www.zefix.ch). Am 18. April 2019 stellte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) Antrag auf Insolvenzentschädigung für im Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis zum 31. Januar 2016 nicht erhaltenen Lohn in der Höhe von insgesamt brutto Fr. 48‘094.05 (Urk. 8 S. 69-70). Mit Verfügung vom 19. Juli 2019 verneinte die ALK einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Urk. 8 S. 24-25). Die dagegen vom Versicherten am 26. August 2019 erhobene Einsprache (Urk. 8 S. 7-17) wies die ALK mit Entscheid vom 18. November 2019 (Urk. 2) ab.

2.    Dagegen erhob der Versicherte am 3. Januar 2020 Beschwerde und beantragte, es sei der angefochtene Entscheid vollumfänglich aufzuheben und ihm eine Insolvenzentschädigung in Höhe von Fr. 43‘333.35 inkl. Zinsen von 5 % seit wann rechtens zuzusprechen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung (Urk. 1/1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 28. Januar 2020 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was dem Beschwerdeführer am 14. Februar 2020 angezeigt wurde (Urk. 13).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:

a)    gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder

b)    der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder

c)    sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben

    oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).

    Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).

1.2    Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).

1.3    Gemäss Art. 75a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) gilt als gleiches Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AVIG auch ein Arbeitsverhältnis, das innerhalb eines Jahres zwischen den gleichen Parteien wieder aufgenommen (lit. a) oder nach einer Änderungskündigung fortgesetzt (lit. b) wird.

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers mit der Y.___ gemäss dessen eigenen Angaben am 31. Mai 2017 geendet habe. In den letzten vier Monaten vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses, das heisse im Zeitraum vom 1. Februar bis zum 31. Mai 2017, sei ihm der Lohn erwiesenermassen bezahlt worden. Der Beschwerdeführer habe diesbezüglich keinen Lohnausfall gehabt. Er verlange den ausstehenden Lohn der Jahre 2015 und 2016, der in der Schuldanerkennung vom 29. März 2019 durch die ehemalige Arbeitgeberin anerkannt worden sei. Da in den letzten vier Monaten des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung keine offenen Lohnforderungen bestehen würden, sei ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung nicht gegeben. Daher könne offenbleiben, ob der Beschwerdeführer seiner Schadenminderungspflicht nach Art. 55 Abs. 1 AVIG in genügendem Mass nachgekommen sei (Urk. 2 S. 3 ff.).

2.2    Der Beschwerdeführer brachte demgegenüber vor, es spiele bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung keine Rolle, dass es sich um offene Lohnforderungen der Jahre 2015 und 2016 handle. Entscheidend sei einzig, dass die Verjährung dieser Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 128 Ziff. 3 des Obligationenrechts (OR) noch nicht eingetreten sei. Die letzten vier Monate gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG seien nicht als zeitliche, sondern als quotenmässige Begrenzung der Insolvenzentschädigung zu verstehen. Dies entspreche auch der ratio legis der Norm. Begleiche der Arbeitgeber die letzten vier Monatslöhne vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses bzw. Konkurses und lasse andere, ältere Lohnforderungen teilweise unbezahlt, bestimme er faktisch über den Anspruch des Arbeitnehmers auf Insolvenzentschädigung. Dies sei nicht im Sinne des Gesetzgebers, der den Arbeitnehmer mit der Insolvenzentschädigung vor einem existenzbedrohenden Zustand habe schützen wollen. Im Weiteren sei zu beachten, dass nur die Forderungen von Arbeitnehmern, die in den letzten sechs Monaten vor der Konkurseröffnung entstanden bzw. fällig geworden seien, in der 1. Klasse kolloziert würden. Vorliegend seien die Lohnforderungen des Beschwerdeführers nicht in der 1. Klasse kolloziert worden, weil er nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses noch ca. 1,5 Jahre im Zwischenverdienst gearbeitet habe und eine Konkursverschleppung durch den Verwaltungsrat gegeben sei. Folge man der Meinung der Vorinstanz, habe er gleich zwei Mal verloren. Seine Lohnforderungen würden nicht in der 1. Klasse kolloziert und er habe keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Ferner sei darauf hinzuweisen, dass er lediglich kürzere Zeit als CEO der Y.___ tätig gewesen sei und lediglich über eine Prokura-Unterschrift zu zweien verfügt habe. Er habe keinen massgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft ausüben können. Die Schadenminderungspflicht gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach er im Konkursverfahren alles habe unternehmen müssen, um seine Ansprüche gegenüber der Arbeitgeberin zu wahren, habe er im Übrigen nicht verletzt (Urk. 1/1 S. 5 ff.).

3.

3.1    Gestützt auf die Schuldanerkennung der Y.___ vom 29. März 2019 kann als erstellt gelten, dass die Y.___ dem Beschwerdeführer Lohn und Spesen im Umfang von Fr. 55'595.95 zuzüglich Zinsen von 5 % ab wann rechtens schuldete (Urk. 8 S. 61). Aus dem Betreibungsbegehren des Beschwerdeführers gegen die Y.___ vom 22. März 2019 geht hervor, dass sich dieser Betrag aus offenen Lohnforderungen des Jahres 2015 von Fr. 1'429.15 und des Jahres 2016 von Fr. 46'664.90 sowie offenen Spesen aus dem Zeitraum von Juni 2015 bis August 2017 zusammensetzt (Urk. 8 S. 62-63).

3.2    Durch die Neufassung von Art. 52 Abs. 1 AVIG (in Kraft seit dem 1. Januar 1992) ist der Rechtsprechung des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts Rechnung getragen worden, wonach mit dem Begriff der letzten vier (früher: drei) Monate die effektiv gearbeiteten letzten vier Monate gemeint sind, nicht die der Konkurseröffnung vorhergehenden letzten vier Kalendermonate (BGE 114 V 56 E. 3b –d; 119 V 58 E. 2b und 121 V 379 E. 2a ). Wortlaut, Sinn und Zweck von Art. 52 Abs. 1 AVIG sind nun klar. Die Insolvenzentschädigung deckt lediglich offene Lohnforderungen in den letzten vier Monaten des Arbeitsverhältnisses. Es handelt sich hierbei um eine zeitliche Begrenzung, nicht um eine quotenmässige. Die Arbeitslosenversicherung will bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers keinen vollständigen, sondern nur einen angemessenen Ersatz leisten. Im vom Beschwerdeführer zitierten Urteil C 362/98 vom 18. Februar 2000 (vgl. Urk. 1/1 S. 9 ff.) entschied das Eidgenössische Versicherungsgericht, dass an der Rechtsprechung gemäss BGE 114 V 56 insofern nicht festgehalten werde, als sie den Anspruch auf Insolvenzentschädigung an die Bedingung knüpfe, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses insolvent gewesen sei (E. 3b). Zudem kam es im selben Urteil im Zusammenhang mit der Frage, wie weit die Auflösung des Arbeitsverhältnisses und die (glaubhaft) gemachten Lohnforderungen bei Erreichen des jeweiligen zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadiums gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a-c  AVIG zurückliegen dürfen, zum Schluss, dass hier in zeitlicher Hinsicht einzige Schranke des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung die Verjährung von Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmern gemäss Art. 128 Ziff. 3 OR bilde (E. 3c). Aus diesem Urteil kann der Beschwerdeführer vorliegend deshalb nichts zu seinen Gunsten ableiten.

3.3    Unbestritten ist, dass für die letzten vier Monate unmittelbar vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Y.___ keine Lohnforderungen des Beschwerdeführers bestehen. Dies gilt unabhängig davon, ob mit der Beschwerdegegnerin (die sich auf die Angaben des Beschwerdeführers im Antrag auf Insolvenzentschädigung [Urk. 8 S. 69-70] stützte) auf den Zeitraum vom 1. Februar bis zum 31. Mai 2017 vor der erstmaligen Auflösung des Arbeitsverhältnisses abzustellen ist oder aufgrund des Art. 75a lit. a AVIV auch die anschliessende Zwischenverdiensttätigkeit bis zum 31. Oktober 2018 (vgl. E. 2.2) zu berücksichtigen und daher der Zeitraum vom 1. Juli bis zum 31. Oktober 2018 massgebend ist. Da die ausgewiesenen Lohnausfälle auf die Jahre 2015 und 2016 zurückgehen, fällt eine Entschädigung gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG nicht in Betracht. Soweit für den massgebenden Zeitraum Spesen offen blieben (vgl. E. 3.1), ist darauf hinzuweisen, dass sämtliche Unkostenentschädigungen, die Spesencharakter haben und deshalb auch nicht AHV-beitragspflichtig sind, von der Insolvenzentschädigung ausgeschlossen sind (vgl. AVIG-Praxis IE des Staatssekretariats für Wirtschaft [seco], Rz. B12). Dass die offenen Lohnforderungen des Beschwerdeführers gegenüber der Y.___ im Konkursverfahren nicht in der 1. Klasse kolloziert wurden, vermag schliesslich offensichtlich keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung zu begründen.

4.    Der angefochtene Entscheid, mit dem ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung verneint wurde, erweist sich somit als rechtens. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.

5.

5.1    Zu prüfen bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtsvertretung.

5.2    Nach Art. 61 lit. f des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) wird der beschwerdeführenden Partei, wo es die Verhältnisse rechtfertigen, ein unentgeltlicher Rechtsbeistand gewährt.

    Gemäss § 16 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) wird einer Partei auf ihr Gesuch hin eine unentgeltliche Rechtsvertretung bestellt, wenn sie nicht in der Lage ist, den Prozess selber zu führen, ihr die nötigen Mittel fehlen und der Prozess nicht als aussichtslos erscheint.

    Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 133 III 614 E. 5 mit Hinweisen).

5.3    Streitig und zu prüfen war, ob der Beschwerdeführer entgegen dem klaren Wortlaut von Art. 52 Abs. 1 AVIG auch für Lohnforderungen, welche unbestrittenermassen nicht in den letzten vier Monaten des Arbeitsverhältnisses mit der Y.___ offen geblieben sind, Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat. Unter diesen Umständen konnte der Beschwerdeführer nicht ernsthaft damit rechnen, dass das Gericht die Sach- und Rechtslage anders beurteilen würde als die Beschwerdegegnerin. Damit erweist sich sein Begehren als aussichtslos, was zur Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtsvertretung führt.

5.4    Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung ist im Übrigen obsolet, da das vorliegende Beschwerdeverfahren kostenlos ist (Art. 61 lit. a ATSG).

Das Gericht beschliesst:

    Das Gesuch um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung wird abgewiesen,

und erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Daniel Urs Helfenfinger

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstKreyenbühl