in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Laube

KSPartner

Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1971, war seit 1. Januar 2017 als Geschäftsführer bei der Y.___ in einem Pensum von 100 % tätig (Urk. 7/174-179 Ziff. 2 f. und 5 f.). Am 30. September 2019 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist und bot ihm gleichzeitig im Sinne einer Änderungskündigung die Weiterbeschäftigung mit reduziertem Pensum an (Urk. 7/171 = Urk. 3/5). Der Versicherte stimmte der Änderung gleichentags zu und war ab 1. Oktober 2019 in einem Pensum von 50 % angestellt (Urk. 7/170 = Urk. 3/6).

    Am 28. Oktober 2019 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/180)
und gleichentags stellte er den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/176-179), dies ab 1. Oktober 2019 (Ziff. 2) im Umfang einer Vollzeitstelle (Ziff. 3).

    Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (Kasse) verneinte mit Verfügung vom 30. Januar 2020 einen Leistungsanspruch ab 28. Oktober 2019 (Urk. 7/56-58 = Urk. 3/2) mit der Begründung, als Geschäftsführer gehöre er zum Personenkreis, der von Gesetzes wegen nicht anspruchsberechtigt sei (S. 2).

    Die vom Versicherten am 17. Februar 2020 erhobene Einsprache (Urk. 7/46-47) wies die Kasse mit Einspracheentscheid vom 11. Juni 2020 ab (Urk. 7/3-7 = Urk. 2).

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 11. Juni 2020 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 1. Juli 2020 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte (S. 2), dieser sei aufzuheben (Ziff. 1) und es sei ihm ab 15. November 2015, eventuell bereits ab 1. Oktober 2019, das Taggeld auszurichten (Ziff. 2).

    Die Kasse beantragte mit Beschwerdeantwort vom 10. Juli 2020 (Urk. 6) die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 22. Juli 2020 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 10).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb).

1.2    Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a). Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 810 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Obligationenrecht, OR) sowie die mitarbeitenden Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in Art. 716716b OR verschiedene, nicht übertragbar- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 2).

1.3    Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff.).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) davon aus, dass dem Beschwerdeführer die Wahl zwischen einer ordentlichen Kündigung und der sofortigen Reduktion seines Pensums auf 50 % gelassen worden sei zeige, dass die gegenseitigen Beziehungen nicht so verhärtet gewesen seien, um ein Missbrauchspotential völlig auszuschliessen, woran auch seine spätere Freistellung nichts ändere (S. 3 Ziff. 4). Zudem halte er noch immer 20.51 % der Aktien und könnte sich mit zwei weiteren Aktionären, die je 17.95 % hielten, zusammenschliessen und eine Mehrheit finden, um die Entscheidungen der Gesellschaft massgeblich zu beeinflussen (S. 4).

2.2    Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), er sei, namentlich durch die Änderungskündigung, sukzessive aus der Firma hinausgedrückt worden (S. 3 Ziff. 5.1). Die damit verbundene Pensums- und Lohnreduktion sei keineswegs freiwillig erfolgt (S. 4 Ziff. 5.4). Im Handelsregister sei er per 19./22. November 2019 als Vizepräsident des Verwaltungsrats und als Direktor gelöscht worden (S. 5 Ziff. 7). Die frühere Arbeitgeberin habe Anfragen der Beschwerdegegnerin unbeantwortet gelassen (S. 5 Ziff. 8). Die beiden von der Beschwerdegegnerin genannten Aktionäre seien inzwischen im Unternehmen zusammen mit dem Verwaltungsratspräsidenten geschäftsleitend tätig, weshalb es ausgeschlossen sei, dass diese mit ihm zusammen etwas gegen letzteren unternehmen würden (S. 6 Ziff. 10.2). Wenn er in der Firma Einfluss gehabt hätte, hätte er sich seinen Lohn ausbezahlt; diese und die genannten Geschäftsleitungsmitglieder seien offensichtlich trotz Betreibung (vgl. Urk. 3/19) und Konkursandrohung (vgl. Urk. 3/18) nicht gewillt, ihm den ausstehenden Lohn zu bezahlen (S. 6 f. Ziff. 10.4).

2.3    Strittig und zu prüfen ist, ob und allenfalls bis wann der Beschwerdeführer in der Y.___ eine den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesssende arbeitgeberähnliche Stellung innehatte.

3.

3.1    Am 30. September 2019 wurde der Beschwerdeführer im Sinne einer Änderungskündigung vor die Wahl zwischen einer ordentlichen Kündigung und einer sofortigen Reduktion des Pensums auf 50 % gestellt (Urk. 7/171 = Urk. 3/5), worauf er sich für letzteres entschied und einer Beschäftigung im Umfang von nur noch 50 % ab 1. Oktober 2019 zustimmte (Urk. 7/170 = Urk. 3/6).

    In der Arbeitgeberbescheinigung vom 28. Oktober 2019 (Urk. 7/174-175) wurde bestätigt, dass am 30. September 2019 eine Änderungskündigung (von 100 % auf 50 %) erfolgt sei (Ziff. 10).

3.2    Am 13. November 2019 kündigte der Beschwerdeführer seinerseits das Arbeitsverhältnis per 31. Mai 2020 (Urk. 7/115 = Urk. 3/10) und per 14. November 2019 wurde er freigestellt, wobei in der Freistellungsbestätigung (Urk. 7/113 = Urk. 3/11) unter anderem ausgeführt wurde, er habe das Recht und die Pflicht, während der Freistellung eine andere zumutbare Stelle anzunehmen (Punkt 3).

3.3    Am 19. November 2019 (Tagebucheintrag) beziehungsweise 22. November 2019 (Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt) wurde der Beschwerdeführer als Direktor und Vizepräsident des Verwaltungsrates der Y.___ im Handelsregister gelöscht (Urk. 7/100-102 = Urk. 3/12).

4.

4.1    Bis zur Publikation der Löschung im Handelsregister am 22. November 2019 gehörte der Beschwerdeführer dem Verwaltungsrat an. Damit kam ihm von Gesetzes wegen eine massgebliche Entscheidungsbefugnis zu (vorstehend E. 1.2), dies unabhängig davon, ob er allenfalls aufgrund der von ihm dargelegten Umstände daran gehindert gewesen sein könnte, diese auch auszuüben.

    Bis zu diesem Zeitpunkt ist deshalb seine arbeitgeberähnliche Stellung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu bejahen, was praxisgemäss einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst (vorstehend E. 1.3).

4.2    Ob er nach der Aufgabe der formellen Organstellung faktisch noch immer einen massgeblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen ausüben konnte, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu prüfen (vorstehend E. 1.2) beziehungsweise gestützt auf die vorhandenen Informationen im Sinne der Beweiswürdigung zu beurteilen.

4.3    Bereits die Vorgänge um die Änderungskündigung vom 30. September 2019 lassen erkennen, dass der Beschwerdeführer nicht (mehr) als mitentscheidungsberechtigtes Mitglied der Unternehmensleitung behandelt wurde, sondern vor die Wahl gestellt wurde, seine Stelle im Rahmen einer ordentlichen Kündigung ganz zu verlieren oder diese mit per sofort halbiertem Pensum zu behalten.

    Sodann macht die nach seiner eigenen Kündigung per 14. November 2019 erfolgte Freistellung deutlich, dass - trotz nominell bis zum Ende der Kündigungsfrist weiter bestehender Anstellung - er auch als gewissermassen gewöhnlicher Arbeitnehmer als ausgeschieden betrachtet wurde, was denkbar weit entfernt von der Möglichkeit ist, auf die Unternehmensentscheidungen massgeblich Einfluss zu nehmen.

    Schliesslich ist auch die von der Beschwerdegegnerin angeführte Möglichkeit, gemeinsam mit anderen Minderheitsaktionären Einfluss zu nehmen, ausgesprochen theoretisch und insbesondere deshalb unrealistisch, weil sich diese - was von der Beschwerdegegnerin nicht bestritten wurde - als neue Geschäftsleitungsmitglieder klar auf die Seite des massgebenden Aktionärs und damit gegen den Beschwerdeführer gestellt haben.

4.4    Aus den genannten Gründen ist deshalb festzuhalten, dass der Beschwerdeführer ab 22. November 2019 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr innegehabt hat. Mit dieser Feststellung ist der angefochtene Entscheid in Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen prüfe und gegebenenfalls die dem Beschwerdeführer zustehenden Leistungen bemesse.

5.    Ausgangsgemäss steht dem obsiegenden und anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung zu, die beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 220.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ermessenweise auf Fr. 2'400.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bemessen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen ist.

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 11. Juni 2020 mit der Feststellung aufgehoben, dass der Beschwerdeführer ab 22. November 2019 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr innehatte, und die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie nach erfolgter Prüfung im Sinne der Erwägungen neu verfüge.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2’400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Thomas Laube

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, unter Beilage des Doppels von Urk. 9

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannTiefenbacher