in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.    X.___ erstattete als Arbeitgeberin am 29. März 2020 bei der Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich Voranmeldung von Kurzarbeit für ihre Kinderbetreuerin (Haushaltsangestellte) bei einem voraussichtlichen prozentualen Arbeitsausfall von 100 % in der Zeit vom 30. März bis 29. Juli 2020 (Urk. 6/4). Zur Begründung führte sie aus, wegen der vorgegebenen Verhaltensmassnahmen Covid-19 könnten ihre Kinder nicht mehr betreut werden. Mit Verfügung vom 22. April 2020 erhob das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung (Urk. 6/1). Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 6/2) wies das AWA mit Einspracheentscheid vom 29. Mai 2020 ab (Urk. 2).

2.    Dagegen erhob X.___ am 7. Juli 2020 Beschwerde mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, es sei die am 29. März 2020 beantragte Kurzarbeitsentschädigung zu gewähren (Urk. 1). Das AWA beantragte mit Beschwerdeantwort vom 24. April 2020 (Urk. 5) die Abweisung der Beschwerde, was der Beschwerdeführerin am 31. August 2020 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 7).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1

1.1.1    Nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:

a.    sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben;

b.    der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32);

c.    das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;

d.    der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.

1.1.2    Gemäss Art. 32 Abs. 1 AVIG ist ein Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er:

a.    auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und

b.    je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden.

Vom anrechenbaren Arbeitsausfall wird für jede Abrechnungsperiode eine vom Bundesrat festgelegte Karenzzeit von höchstens drei Tagen abgezogen (Abs.2).

Gemäss Abs. 3 des Art. 32 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für diese Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.

Der Bundesrat bestimmt, unter welchen Voraussetzungen eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt ist (Abs. 4).

1.1.3    Nach Art. 33 Abs. 1 AVIG ist ein Arbeitsausfall nicht anrechenbar:

a.    wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören;

b.    wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird;

c.    soweit er auf Feiertage fällt, durch Betriebsferien verursacht oder nur für einzelne Tage unmittelbar vor oder nach Feiertagen oder Betriebsferien geltend gemacht wird;

d.    wenn der Arbeitnehmer mit der Kurzarbeit nicht einverstanden ist und deshalb nach Arbeitsvertrag entlöhnt werden muss;

e.    soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer, einem Lehrverhältnis oder im Dienste einer Organisation für Temporär Arbeit stehen oder

f.    wenn er durch eine kollektive Arbeitsstreitigkeit im Betrieb verursacht wird, in dem der Versicherte arbeitet.

    Um zu verhindern, dass Kurzarbeitsentschädigung missbräuchlich beansprucht wird, kann der Bundesrat weitere Arbeitsausfälle als nicht anrechenbar erklären.

1.1.4    Zu den in Art. 32 Abs. 3 AVIG aufgeführten behördlichen Massnahmen und anderen vom Arbeitgeber nicht zu vertretenden Umstände hat der Bundesrat in Art. 51 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) näheres erläutert. Demnach sind Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Abs. 1).

    Der Arbeitsausfall ist insbesondere anrechenbar, wenn er verursacht wird durch:

a.    Ein- oder Ausfuhrverbote für Rohstoffe oder Waren;

b.    Kontingentierung von Roh- oder Betriebsstoffen einschliesslich Brennstoffen;

c.    Transportbeschränkungen oder Sperrung von Zufahrtswegen;

d.    längerdauernde Unterbrüche oder erhebliche Einschränkungen der Energieversorgung;

e.    Elementarschadenereignisse (Abs. 2).

Der Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar, wenn die behördliche Massnahme durch Umstände veranlasst wurde, die der Arbeitgeber zu vertreten hat (Abs. 3).

Der Arbeitsausfall wegen eines Schadenereignisses ist nicht anrechenbar, solange er durch eine private Versicherung gedeckt ist. Hat sich der Arbeitgeber gegen einen solchen Arbeitsausfall nicht versichert, obwohl dies möglich gewesen wäre, so ist der Arbeitsausfall frühestens nach Ablauf der für das einzelne Arbeitsverhältnis geltenden Kündigungsfrist anrechenbar (Abs. 4).

1.2    Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des Coronavirus (COVID 19) erliess der Bundesrat sodann gestützt auf Art. 184 Abs. 3 und 185 Abs. 3 der Bundesverfassung und auf die Artikel 6 Absatz 2 lit. b, 41 Abs. 1 und 77 Abs. 3 des Epidemiengesetzes vom 28. September 2012 unter anderem die folgenden Verordnungen, die innert kurzer Zeit mehrere Änderungen erfuhren:

1.    Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung 2) vom 13. März 2013 (SR 818.101.24).

2.    Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung) vom 20. März 2020 (SR 837.033).

3.    Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall) vom 20. März 2020 (SR 830.31).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einspracheentscheid damit (Urk. 2 S. 1), der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung setze die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles voraus. Dieser sei unter anderem dann anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar sei. Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich anrechenbarer Arbeitsausfall gelte jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich sei oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht werde; ferner, wenn er durch Umstände verursacht werde, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehörten.

    Die Kurzarbeitsentschädigung sei für Unternehmen eingeführt worden, die Waren herstellten, Dienstleistungen erbringen würden, in einem direkten Kontakt mit dem Markt stünden und ihr eigenes Betriebsrisiko tragen und ein Konkursrisiko bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten eingehen würden. Der Begriff Unternehmen sei nicht gleichbedeutend mit dem Begriff Arbeitgeber. Die blosse Tatsache, dass jemand Arbeitgeber sei, reiche nicht aus, um im Falle von ausgefallenen Arbeitsstunden Anspruch auf eine Entschädigung zu haben. Eine Voraussetzung sei auch, dass das Unternehmen in direktem Kontakt mit einem Markt stehe. Demzufolge hätten Raumpflegerinnen, Hausangestellte und Tagesmütter keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie über einen Arbeitsvertrag mit einer Privatperson verfügten. Da vorliegend ein (mündlicher) Arbeitsvertrag zwischen der Beschwerdeführerin als Privatperson und ihrer Kinderbetreuerin bestehe und diese unbestrittenermassen im Privathaushalt eingesetzt werde, bestehe kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.

2.2    Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt (Urk. 1 S. 2), sie und ihr Mann seien beide in Vollzeit berufstätig und hätten vier Kinder im Alter von acht, sechs, fünf und einem Jahr. Um ihrer Vollzeitbeschäftigung nachgehen zu können, hätten sie bereits vor sechs Jahren, im Mai 2014, eine Kinderbetreuerin eingestellt, die mit einem Pensum von 38 Stunden pro Woche bei ihnen arbeite und einen Monatslohn von Fr. 5'225 erhalte. Seit Beginn der Beschäftigung im Jahr 2014 entrichteten sie die ordentlichen AHV-, ALV-, IV- und BVG-Beiträge. Ihre Kinderbetreuerin gehöre ärztlich bescheinigt zur Gruppe der vom Coronavirus besonders gefährdeten Personen und dürfe gemäss der Verordnung des Bundesrats über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus nur im Home-Office oder unter Einhaltung der Empfehlungen des Bundes betreffend Hygiene und sozialer Distanz arbeiten. Damit könne die Kinderbetreuerin aber ihrer Arbeit nicht mehr nachgehen. Eine Fernbetreuung wie auch eine Weiterarbeit unter Einhaltung der Abstandsregeln sei bei einem einjährigen Kind mit einem Abstand von zwei Metern nicht machbar. Aufgrund der vom Bundesrat verordneten Massnahmen könnten sie ihre Kinderbetreuerin nicht in gewohnter Weise arbeiten lassen und damit sei es zu einem Arbeitsausfall gekommen. Dies lasse sich mit keiner geeigneten Massnahme vermeiden und Dritte könnten für den Schaden nicht haftbar gemacht werden. Es seien auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt. Das Arbeitsverhältnis sei nicht gekündigt, der Arbeitsausfall sei voraussichtlich vorübergehend und werde mit Ende oder Anpassung der behördlichen Massnahmen beendet. Sollte die Kurzarbeitsentschädigung nicht gewährt werden, könnten sie den Arbeitsplatz nicht erhalten, denn die finanziellen Reserven reichten nicht aus, um monatelang der Lohnfortzahlungspflicht für eine Kinderbetreuerin nachzukommen, die aufgrund von behördlichen Massnahmen gar nicht eingesetzt werden könne. Für den Fall einer längeren Krankheit der Arbeitnehmerin hätten sie zwar eine Krankentaggeldversicherung abgeschlossen. Diese zahle im jetzigen Fall aber nicht, weil die Kinderbetreuerin nicht krank, sondern ihre Arbeit lediglich nicht mit den behördlichen Massnahmen vereinbar sei (S. 2 f.). Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb in ihrem Fall die im Privathaushalt angestellte Kinderbetreuerin schlechter gestellt sei als beispielsweise eine Kinderbetreuerin, die in einer Kindertagesstätte arbeite. Insbesondere könnten behördliche Massnahmen gemäss Art. 32 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 AVIV alle Arbeitnehmer und Arbeitgeber treffen und das Gesetz gebe keinen Hinweis darauf, dass im Fall von behördlichen Massnahmen nur einer bestimmten Untergruppe von Arbeitgebern Kurzarbeit gewährt werden solle (S. 4 f.).

3.

3.1    Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung aufgrund der Anmeldung vom 29. März 2020 unter dem Gesichtspunkt des anrechenbaren Arbeitsausfalles, weil die Kinderbetreuerin der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Eigenschaft als zur Risikogruppe einer allfälligen Covid-19 Ansteckung und Erkrankung zählend, ihre Tätigkeit im Haushalt der Beschwerdeführerin nicht ausüben kann.

3.2    Der Zweck der Kurzarbeitsentschädigung besteht darin, einerseits dem Versicherten einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Kurzarbeit zu garantieren und Ganzarbeitslosigkeit, d.h. Kündigung und Entlassung, zu verhindern. Der Verhütungsgedanke ist dabei sowohl von sozialen und wirtschaftlichen Überlegungen getragen als auch davon, die finanzielle Belastung der Arbeitslosenversicherung, wie sie ihr durch Ganzarbeitslose entsteht, möglichst gering zu halten. Anderseits dient die Kurzarbeitsentschädigung der Erhaltung von Arbeitsplätzen im Interesse sowohl der Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber, indem die Möglichkeit der Erhaltung eines «intakten Produktionsapparates» über die Zeit der Kurzarbeit hinweg geboten wird (BGE 120 V 526 E. 3b, Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 [BBl 1980 III 489 ff.] S. 531, vgl. auch Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, S. 384, Vorbemerkungen zu Art. 31-41 AVIG, N 22).

3.3    Den Begriff der wirtschaftlichen Gründe im Sinne von Art. 32 Abs. 1 AVIG legt dabei die Rechtsprechung - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 279/05 vom 2. November 2006 E. l).

    Ein unvermeidbarer Arbeitsausfall liegt etwa dann nicht vor, wenn der Ausfall auf Materialmangel, Materialschaden, Maschinenwartung oder Reparaturen, zurückzuführen ist, die durch rechtzeitige und zweckdienliche Vorkehren des Arbeitgebers hätten vermieden werden können (ARV 1960 N 68 S. 157).

    Art. 32 Abs. 3 AVIG, auf welchen sich die Beschwerdeführerin beruft, erfasst sodann Sachverhalte, die nicht unmittelbar auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen sind, jedoch die wirtschaftliche Tätigkeit erschweren oder verunmöglichen. Es muss sich um aussergewöhnliche Umstände handeln (Urteil des Bundesgerichts C 255/06 vom 22. Oktober 2007 E. 3.1 und E. 3.2). An das Vorliegen eines Härtefalls nach Abs. 3 sind deshalb hohe Anforderungen zu stellen. Die Nichtbefreiung muss ein hohes Opfer erfordern, sodass die Gutheissung des Gesuchs als dringend, billig und geradezu geboten erscheint. Zudem ist vom Arbeitgeber der Nachweis oder die Glaubhaftmachung einer qualifiziert ungünstigen Geschäftslage zu verlangen (ARV 1985 N 10 S. 40 E. 4.2). Ein Härtefall kann beispielsweise vorliegen, wenn der durch die Unternehmung geltend gemachte Arbeitsausfall durch das Sinken des (einzigen) betriebseigenen Transportschiffs entstanden ist (zum Ganzen vgl. Barbara Kupfer Bucher, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 276 f.).

    Ein Arbeitsausfall aufgrund behördlicher Massnahmen kann etwa eine baupolizeilich bedingte Arbeitseinstellung darstellen (ARV 1986 N 8 S. 37 E. 2a), ebenso die vorübergehende Schliessung eines Flugplatzes aufgrund von Massnahmen von Flugplatzgegnern (ARV 1978 N 29 S. 116 E. 2). Ein Arbeitsausfall infolge «anderer, vom Arbeitgeber nicht zu vertretender Umstände», kann etwa dann vorliegen, wenn ein Gebäude, an welchem ein Arbeitgeber mit seinem Angestellten Dachdeckerarbeiten ausführt, durch eine Feuersbrunst zerstört wird, da dies nicht zum normalen Betriebsrisiko gehört (ARV 2004 N 4 S. 55 f. E. 2.2). In der Musik-Branche gehört der Arbeitsausfall von Arbeitnehmenden, weil die Musiker wegen vorübergehender Krankheiten oder Unpässlichkeiten, oder infolge Todesfall nicht zur Verfügung stehen, zum normalen Betriebsrisiko (BGE 138 V 333 E. 4.2.3).

3.4    Aus obigen Ausführungen erhellt, dass im Zusammenhang mit Kurzarbeit auch unter der Härtefallregelung gemäss Art. 32 AVIG Abs. 3 i.V.m. Art. 51 AVIV ein Arbeitsausfall nur dann anrechenbar ist, wenn die wirtschaftlichen Erschwernisse so eintreten, dass die Arbeitsleistung des Betriebes nicht mehr erbracht werden kann oder nur noch teilweise nachgefragt wird. Ein solcher Fall liegt indessen nicht vor, wenn wie vorliegend, die einzige Kinderbetreuerin in einem Privathaushalt aus Gründen, die in ihrer Person liegen, ihre bisherige Tätigkeit nicht mehr wie gewohnt weiter ausüben kann respektive ausüben sollte. Ein Fall von Kurzarbeit liegt somit nicht vor. Etwas Abweichendes lässt sich dazu auch aus den hiervor erwähnten Verordnungen im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19) nicht entnehmen (vgl. E. 1.2). Zwar wurde in der COVID-19-Verordnung 2 Art. 10c Abs. 7 festgehalten, Arbeitgeber seien dazu verpflichtet, besonders gefährdete Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer unter Lohnfortzahlung freizustellen, falls keine geeigneten Vorkehrungen zum Schutz der Gesundheit getroffen werden könnten. Daraus resultiert jedoch kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Privatpersonen. Dies ergibt sich aus den Materialien zu den COVID-Verordnungen. So führte der Bundesrat in seiner Stellungnahme vom 19. August 2020 zum Postulat 20.3200 (Kurzarbeit. Entschädigung der Arbeitnehmenden auf Stundenlohnbasis bei Privatpersonen) aus, die Kurzarbeitsentschädigung richte sich an Unternehmen, die Waren erstellen, Dienstleistungen erbringen, in einem direkten Kontakt mit dem Markt stünden und ihr eigenes Betriebsrisiko tragen würden. Liege kein Betriebsrisiko vor, bestehe in der Regel kein Kündigungsrisiko, weshalb eine Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung, deren Zweck in der Erhaltung von Arbeitsplätzen stehe, nicht gerechtfertigt sei. Die blosse Tatsache, dass jemand Arbeitgeber sei, reiche demnach nicht aus, um Kurzarbeitsentschädigung geltend machen zu können. Privathaushalte würden in der Regel keine Waren und Dienstleistungen anbieten und daher aufgrund der Pandemie keinen Nachfragerückgang verzeichnen. Dies wäre jedoch für einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung unabdingbar. Die Beschwerdeführerin ist zwar als Arbeitgeberin zu qualifizieren. Als solche führt sie jedoch weder einen Betrieb noch hat sie ein wirtschaftliches Risiko zu tragen. Somit fällt ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung aufgrund der Auswirkungen der COVID-Pandemie ausser Betracht.

    Dies führt zu Abweisung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

- seco - Direktion für Arbeit

- Arbeitslosenkasse Kanton Zürich

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubNef