in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Kompetenzzentrum D-CH Ost

Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1976, war seit dem 1. Oktober 2007 als Assistent bei der Y.___ AG in einem 80%-Pensum angestellt (Urk. 7/2, Urk. 7/5, Urk. 7/11), als er im September 2019 mündlich und schriftlich sein Arbeitsverhältnis kündigte, da er sich selbständig machen wolle (Urk. 7/2). Die dreimonatige Kündigungsfrist wurde mit einer Aufhebungsvereinbarung vom 29. Oktober 2019 verkürzt und das Arbeitsverhältnis per 31. Oktober 2019 beendet (Urk. 7/4) An diesem Datum wurde auch der letzte Arbeitstag geleistet (Urk. 7/2; vgl. auch Urk. 7/21).

    Ende September 2019 gründete X.___ die Einzelfirma «Z.___», deren Zweck die Unternehmensberatung ist (Urk. 7/9; vgl. auch Internetauszug aus dem Handelsregister der Kantons Zürich). In diesem Zusammenhang schloss X.___ mit der Y.___ AG per 1. November 2019 einen «Consultancy Vertrag» ab (vgl. Urk. 7/21). Mit Einspracheentscheid vom 10. Januar 2020 wies die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, den Antrag von X.___ um Anerkennung als Selbständigerwerbender ab (Urk. 7/20). Hernach meldete er sich am 14. April 2020 zur Arbeitsvermittlung beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) an (Urk. 7/1) und beantragte ab dem 1. Mai 2020 Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/2). Er füllte am 20. Mai 2020 den Fragebogen «Selbständige Erwerbstätigkeit während der Arbeitslosigkeit» aus (Urk. 7/10). Die Unia Arbeitslosenkasse verlangte von ihm weitere Auskünfte (vgl. Urk. 7/7-8), worauf er sich am 11. Mai 2020 ergänzend zur Sache äusserte (Urk. 7/12, Urk. 7/14). Mit Verfügung vom 13. Mai 2020 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/15). Dagegen erhob der Versicherte am 17. Mai 2020 Einsprache (Urk. 7/16) und reichte den Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 10. Januar 2020 (Urk. 7/20) zu den Akten. Mit Entscheid vom 8. Juli 2020 wies die Unia Arbeitslosenkasse die Einsprache ab (Urk. 7/23 = Urk. 2).

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 8. Juli 2020 erhob der Versicherte mit Eingabe vom 31. Juli 2020 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte Arbeitslosenentschädigung ab dem 14. April 2020, eventualiter ab Ende des Auftragsverhältnisses mit der Y.___ AG Ende August 2020. 

    Mit Beschwerdeantwort vom 1. September 2020 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6, unter Beilage der Kassenakten [Urk. 7/1-24]). Davon wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 9. September 2020 Kenntnis gegeben (Urk. 9). Hernach wurden die Kassenakten aus dem Prozess Nr. AB.2020.00017 (diese werden im vorliegenden Prozess als Urk. 11/1-39 geführt) beigezogen und den Parteien eine Frist zur Stellungnahme angesetzt (Urk. 10). Unter Beilage weiterer Akten (Urk. 15/1-7) reichte die Beschwerdegegnerin am 12. Februar 2021 eine Stellungnahme ein, worin sie an den bereits in der Beschwerdeantwort gestellten Anträgen festhielt (Urk. 14), was dem Beschwerdeführer mit Mitteilung vom 11. März 2021 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 16).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer die in Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt.

    Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 51 E. 6a). Hiezu genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_99/2012 vom 2. April 2012 E. 2 mit Hinweis).

    Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer vermittelt werden kann beziehungsweise ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt (BGE 120 V 385 E. 3a mit Hinweisen; ARV 2003 Nr. 14 S. 129 E. 2.1).

1.2    Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Diese Bestimmung dient der Vermeidung von Missbräuchen; sie wird sinngemäss auf Arbeitslosenentschädigungsansprüche von arbeitgeberähnlichen Personen angewandt, da diese den Arbeitsausfall aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Dabei wird zwischen verschiedenen Fallkonstellationen unterschieden: Es kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Damit behält er die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus (BGE 123 V 234 E. 7a).

1.3    Andauernd selbständig erwerbende Personen sind in der Regel bereits von vornherein vom Arbeitslosentaggeldbezug ausgeschlossen. Die Anwendung der Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234, wonach eine Überprüfung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung möglich sein muss, rechtfertigt sich gleichermassen bei selbständig Erwerbstätigen, welche sich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung anmelden. Dabei ist massgebend, ob der Status des Selbständigerwerbenden mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit aufgenommen und beibehalten wird (vgl. die Urteile des Bundesgerichtes 8C_381/2016 vom 8. August 2016 E. 2, 8C_635/2009 vom 1. Dezember 2009 E. 3.2, 8C_81/2009 vom 27. August 2009 E. 3.3 und C 9/05 vom 21. Dezember 2005 E. 2.3, je mit Hinweisen). Wichtiger Umstand hierbei ist, ob die Person das letzte Arbeitnehmerverhältnis selber gekündigt hat mit dem Ziel, sich selbständig zu machen, oder unfreiwillig aus diesem ausgeschieden ist und durch die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit eine Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung zu vermeiden versuchte. Nur letzteres rechtfertigt es, die Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern unter dem Gesichtspunkt der Vermittlungsfähigkeit zu prüfen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 8C_662/2009 vom 9. Dezember 2009 E. 5.1 mit Hinweisen). Es ist nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung, dafür einzustehen, dass sich bei Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit zunächst keine grossen Einnahmen erzielen lassen. Solche typischen Risiken sind nicht durch die Arbeitslosenentschädigung abgedeckt (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 8C_635/2009 vom 1. Dezember 2009 E. 3.2, 8C_81/2009 vom 27. August 2009 E. 3.3, C 277/05 vom 12. Januar 2007 E. 3.3 und C 117/04 vom 12. November 2004 E. 2.4, je mit Hinweisen).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin stellte sich in der angefochtenen Verfügung vom 8. Juli 2020 (Urk. 2) auf den Standpunkt, dass der Beschwerdeführer das Arbeitsverhältnis mit der letzten Arbeitgeberin gekündigt habe, um sich mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit selbständig zu machen. Er sei als Inhaber mit Einzelunterschrift seiner Einzelfirma im Handelsregister eingetragen und führe die selbständige Erwerbstätigkeit weiter.

2.2    Demgegenüber machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde vom 31. Juli 2020 (Urk. 1) zusammengefasst geltend, die Ausgleichskasse habe seine im Auftragsverhältnis ausgeführte Tätigkeit für seine ehemalige Arbeitgeberin als unselbständige Erwerbstätigkeit qualifiziert. Die weiteren selbständigen Tätigkeiten seien als Nebentätigkeiten zu betrachten und zu geringfügig, um ihm eine seit November 2019 bestehende selbständige Erwerbstätigkeit zu unterstellen. Er habe deshalb Anspruch auf eine Arbeitslosenentschädigung ab dem 14. April 2020, eventualiter seit Beendigung des Auftragsverhältnisses mit seiner ehemaligen Arbeitgeberin Ende August 2020. 

2.3    In ihrer Beschwerdeantwort vom 1. September 2020 (Urk. 6) präzisierte die Beschwerdegegnerin, der Grossauftrag seiner ehemaligen Arbeitgeberin sei nicht die einzige Tätigkeit, welche der Beschwerdeführer auf selbständiger Basis abrechne. Entsprechend könne offen bleiben, ob der Teil seiner Tätigkeit bei der ehemaligen Arbeitgeberin als Freelancer von der Ausgleichskasse als unselbständige Erwerbstätigkeit qualifiziert werde oder nicht. Seinen Ausführungen zufolge habe er sich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung gemeldet, da die Geschäfte nicht mehr gut liefen resp. entsprechende Aufträge fehlten. Es sei jedoch nicht Sache der Arbeitslosenversicherung, für Einkommenseinbussen aus selbständiger Erwerbstätigkeit einzuspringen. Ob der Beschwerdeführer die Anspruchsvoraussetzungen zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung per 1. September 2020 erfülle, sei noch nicht geklärt. Im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 12. Februar 2021 (Urk. 14) konstatierte die Beschwerdegegnerin, der Beschwerdeführer habe trotz Qualifizierung als unselbständig Erwerbstätiger durch die Ausgleichskasse weitere Anstrengungen vorgenommen, um ein Einkommen als selbständiger Erwerbstätiger zu erzielen. Daher sei weiterhin davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer seine Anstellung bei der Y.___ AG per Ende Oktober 2019 beenden wollte, um eine selbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen.

2.4    Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab dem 14. April 2020 Anspruch auf eine Arbeitslosenentschädigung hat. Hierbei ist zu beachten, dass für die Beurteilung der Gesetzmässigkeit der angefochtenen Verfügung oder des Einspracheentscheides für das Sozialversicherungsgericht in der Regel der Sachverhalt massgebend ist, der zur Zeit des Erlasses des angefochtenen Verwaltungsaktes gegeben war. Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung bilden (BGE 130 V 138 E. 2.1 mit Hinweis).

3.

3.1    Gemäss vorliegender Aktenlage hat der Beschwerdeführer seine bisherige Anstellung bei der Y.___ AG aus eigener Initiative gekündigt, um eine selbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen (vgl. Urk. 7/2, Urk. 7/4 und 7/14). In diesem Zusammenhang liess er das Einzelunternehmen «Z.___» mit dem Zweck der Unternehmensberatung am 30. September 2019 ins Handelsregister des Kantons Zürich eintragen (vgl. www.zefix.ch) und schloss am 29. Oktober 2019 mit der Y.___ AG einen Personalverleihvertrag auf eine zeitlich unbefristete Dauer ab, gemäss welchem die Arbeitszeit zu Beginn 32 Stunden pro Woche betrage und später auf 20 Stunden pro Woche reduziert werde (vgl. Urk. 11/4). Seit dem 5. Oktober 2016 ist er ferner als Geschäftsführer der «A.___ GmbH» mit Einzelzeichnungsberechtigung im Zürcher Handelsregister eingetragen (vgl. Internet-Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich). Schliesslich ergibt sich aus den beigezogenen Kassenakten, dass der Beschwerdeführer namens seiner Einzelfirma am 20. Dezember 2019 den Franchisevertrag mit der Stiftung B.___ unterzeichnet hat (vgl. Urk. 11/33/11ff.) und in diesem Zusammenhang per 1. März 2020 einen Untermietvertrag unterzeichnet (vgl. Urk. 11/33/37ff.) sowie Mitarbeiter im Bereich Kinderbetreuung gesucht hat (vgl. Urk. 11/33/47ff.). Unter Hinweis darauf stellte der Beschwerdeführer am 17. Februar 2020 (Eingangsdatum) bei der Ausgleichskasse ein weiteres Gesuch um Anerkennung und Registrierung als Selbständigerwerbender (Urk. 11/31). Ausserdem liess sich der Beschwerdeführer im Mai 2020 Vorsorgegelder im Umfang von Fr. 125'000.-- ausbezahlen (Urk. 15/1).

3.2    Dem Einspracheentscheid der Ausgleichskasse vom 10. Januar 2020 ist zu entnehmen, dass die Tätigkeit des Beschwerdeführers für die Y.___ AG ab November 2019 AHV-rechtlich als unselbständige Erwerbstätigkeit qualifiziert wurde (Urk. 7/20). Die dagegen am 5. Februar 2020 erhobene Beschwerde am hiesigen Gericht zog der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 19. November 2020 zurück, womit der Einspracheentscheid vom 10. Januar 2020 in (formelle) Rechtskraft erwuchs. Insofern besteht gemäss Aktenlage zurzeit kein Anschluss an eine Ausgleichskasse als Selbständigerwerbender, wobei (noch) nicht feststeht, ob der Beschwerdeführer allenfalls für seine Tätigkeit für die B.___ und/oder den Hort als Selbständigerwerbender bei einer Ausgleichskasse angeschlossen und registriert wird resp. bereits wurde.

3.3    Nach ständiger Rechtsprechung ist für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft in der Arbeitslosenversicherung das formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut massgebend, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist (BGE 119 V 156 E. 3a). Weil das AVIG vollumfänglich auf den Arbeitnehmerbegriff des AHVG abstellt, muss sich die offensichtliche Unrichtigkeit auf eine AHV-spezifische Frage des Beitragsstatuts beziehen. Demgegenüber ist es den ALV-Behörden verwehrt, über ein nachgewiesenes formell rechtskräftiges AHV-Beitragsstatut selbständig zu verfügen. Nur wenn sich trotz zumutbarer Abklärungen bei Ausgleichskassen und Arbeitgebern kein solches AHV-Beitragsstatut eruieren lässt, kommt eine freie Prüfung der Arbeitnehmereigenschaft durch die ALV-Organe in Betracht (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Auflage, Basel 2007, Rz. 30, mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

3.4    Der zwischen dem Beschwerdeführer und der Y.___ AG abgeschlossene Personalleihvertrag (Urk. 11/4) deutet eher auf ein Arbeits- als auf ein Auftragsverhältnis im Sinne von Art. 394 ff. OR - und damit auf eine unselbständige Erwerbstätigkeit - hin. Mithin erweist sich das AHV-Beitragsstatut nicht als offensichtlich unrichtig und die Beschwerdegegnerin ist grundsätzlich daran gebunden. Aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht zu beachten bleibt jedoch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer mit seinem Einzelunternehmen und ausserdem als Geschäftsführer der A.___ GmbH im Handelsregister eingetragen ist. Indem der Beschwerdeführer seine frühere Anstellung aufgab, um sich selbständig zu machen oder «freiberuflich» zu betätigen, nahm er in Kauf, dass er mit diesem Vorhaben scheitern oder zumindest anfänglich nur wenig Umsatz erzielen werde. Nach der Rechtsprechung hat eine arbeitgeberähnliche Person nur Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie endgültig aus der Firma ausgeschieden ist, wobei dieses Ausscheiden anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können muss. Diesbezüglich hat die Rechtsprechung wiederholt darauf abgestellt, ob der Eintrag der betreffenden Person im Handelsregister gelöscht worden ist, denn solange jemand als arbeitgeberähnliche Person im Handelsregister eingetragen ist, ist im Allgemeinen anzunehmen, dass er jederzeit das Geschäftsvolumen der juristischen Person ausdehnen und sich damit ein entsprechendes Einkommen verschaffen könnte (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 277/05 vom 12. Januar 2007 E. 3.4 mit Hinweisen). Damit bliebe auch die weitere Anspruchsvoraussetzung von Art. 8 Abs. 1 AVIG, nämlich der anrechenbare Arbeitsausfall (lit. b), fraglich und nicht bestimmbar. Der Beschwerdeführer erklärte wiederholt, dass er selbständig Aufträge annehmen wolle (vgl. auch Urk. 15/1, wonach er beabsichtige, die selbständige Erwerbstätigkeit zu erweitern). Diese Absicht hat er bisher nicht aufgegeben - trotz offenbar schlechter Auftragslage resp. niedrigem Einkommen und teilweiser Nicht-Anerkennung als selbständiger Erwerbstätiger durch die Ausgleichskasse. Insgesamt hat der Beschwerdeführer viel Zeit und Planung ([Vorsorge-]Kapital, Mietverträge, Suche von Mitarbeitern) in verschiedene mögliche Tätigkeiten investiert, unabhängig davon, ob die einzelnen Tätigkeiten AHV-rechtlich als selbständige Erwerbstätigkeiten anerkannt werden. Es steht somit ausser Frage, dass diese Tätigkeit mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit aufgenommen wurde und beibehalten wird. Mithin gilt er insgesamt für die Arbeitslosenversicherung nicht mehr als arbeitssuchender ehemaliger Angestellter, sondern als im Hinblick auf die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit tätig gewordener Versicherter.

3.5    Die Beschwerdegegnerin hat den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 14. April 2020 somit zu Recht verneint, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Unia Arbeitslosenkasse

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

HurstStadler