in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Marc Spescha

Advokaturbüro

Langstrasse 4, 8004 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Die 1983 geborene X.___ war vor Eintritt der Arbeitslosigkeit vom 1. April 2020 bis 31. Mai 2020 bei der Y.___ GmbH tätig (Urk. 8/60). Am 19. Mai 2020 meldete sie sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) an (Urk. 8/70) und beantragte Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juni 2020 (Urk. 8/59). Mit Verfügung vom 2. Juli 2020 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juni 2020 (Urk. 8/47-48). Die dagegen von der Versicherten am 20. August 2020 erhobene Einsprache (Urk. 8/31-33) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 3. September 2020 (Urk. 2) ab.

2.    Dagegen liess X.___ am 2. Oktober 2020 Beschwerde erheben und beantragen, es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, den Anspruch der Beschwerdeführerin zu berechnen und ihr die ermittelte Entschädigung ab 1. Juni 2020 auszurichten (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 15. Oktober 2020 schloss die Beschwerdegegnerin auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 21. Oktober 2020 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 10).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb).

    Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).

    Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Ar-beitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Ba-sel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

1.2    Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, die Beschwerdeführerin habe vom 1. April bis 31. Mai 2020 für die Y.___ GmbH, bei welcher ihr Ehemann seit 9. November 2001 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen sei, gearbeitet. Es liege damit von Gesetzes wegen die Möglichkeit einer massgeblichen Einflussnahme des Ehegatten der Beschwerdeführerin auf die Entscheidungen der Arbeitgeberin vor und beim befristeten Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin sei davon auszugehen, dass sie bei einer besseren Auftragslage wiedereingestellt worden wäre (Urk. 2 S. 3).

2.2    Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend (Urk. 1), Art. 31 Abs. 3 AVIG sei dem Wortlaut nach auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten und Art. 8 AVIG sehe keine entsprechende Norm für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung vor. Vorliegend sei eine Einzelfallprüfung geboten, insbesondere da ein befristetes Arbeitsverhältnis eingegangen worden sei. Den Überlegungen der Beschwerdegegnerin zu Folge würde die alleinige Tatsache, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin ein Unternehmen führt, bereits zum Ausschluss von der Arbeitslosenversicherung führen. Eine derart extensive Auslegung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AIVG über den Wortlaut hinaus sei nicht haltbar. Im Übrigen sei die Zeitspanne, als die Beschwerdeführerin in der Unternehmung ihres Ehemannes angestellt gewesen sei, als beitragspflichtige Beschäftigung im Sinne von Art. 13 AIVG anzurechnen, da gemäss der COVID-Verordnung in Abweichung von Art. 31 Abs. 2 lit. b AVIG auch mitarbeitende Ehegatten des Arbeitsgebers Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gehabt hätten.

3.

3.1    Aus dem Handelsregister (www.zefix.ch ) geht hervor, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin seit 21. Juli 2006 (Publikation im SHAB) einziger Gesellschafter, Geschäftsführer und dementsprechend Einzelzeichnungsberechtigter der Y.___ GmbH ist. Unbestritten ist weiter, dass die Beschwerdeführerin vom 1. April bis 31. Mai 2020 im Betrieb ihres Ehemannes angestellt war. Die Regelung, wonach neben Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung auch deren im Betrieb mitarbeitende Ehegatten keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben, entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. E. 1 und ferner BGE 142 V 263 E. 4.1). Die befristete Anstellung der Beschwerdeführerin vermag an dieser Ausgangslage nichts zu ändern. Ihr Ehemann verfügt als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH weiterhin über die zumindest theoretische unternehmerische Dispositionsfreiheit, die Beschwerdeführerin bei Bedarf jederzeit und unabhängig ihrer beruflichen Qualifikation erneut als Arbeitnehmerin einzustellen. In Nachachtung der bundesgerichtlichen Praxis liegt aufgrund dieser Konstellation eine Missbrauchsgefahr vor, weshalb die Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht verneint hat. Dieser Leistungsausschluss ist im Übrigen als absolut zu verstehen, ohne dass die Möglichkeit besteht, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (BGE 113 V 74 = Pra 77 Nr. 70, bestätigt mit BGE 123 V 237 E. 7a; 122 V 272 E. 3; 120 V 523 E. 1 sowie ARV 1996/97 Nr. 10 S. 52 E. 2). Hervorzuheben ist, dass eine Prüfung des Einzelfalls, wie sie die Beschwerdeführerin verlangt, nicht erforderlich ist, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz ergibt, was bei Gesellschaftern einer GmbH der Fall ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_729/2014 vom 18. November 2014 E. 2).

3.2    Der Bundesrat erliess am 20. März 2020 gestützt auf Art. 185 Abs. 3 der Bun-desverfassung (BV) die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Ar-beitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19; COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, SR 837.033). Die Verordnung trat rückwirkend auf den 1. März 2020 in Kraft (Art. 9 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung) und sah unter anderem vor, dass mitarbeitende Ehegatten oder eingetragene Partner oder Partnerinnen des Arbeitgebers Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben (Art. 1 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, gültig bis 31. Mai 2020 [COVID-19-Verordnung, Änderung vom 20. Mai 2020, AS 2020 1777]). In der Verordnung wurde indessen nicht festgehalten, dass in solchen Fällen auch ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gegeben wäre. Gemäss der vom Staatssekretariat für Wirtschaft (Seco) herausgegebenen Weisung Nr. 10 vom 22. Juli 2020 (Weisung 2020/10: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie»; nach-folgend: Weisung 2020/10), welche die Weisung 2020/08 vom 1. Juni 2020 und die Präzisierungen vom 11. Juni 2020 ersetzte und für die gesamte Dauer der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (rückwirkend seit dem 1. März 2020 bis zum 31. August 2020) galt, gelten die bestehenden Regelungen im Bereich der Arbeitslosenentschädigung grundsätzlich unverändert, wobei die Ausnahmen während der Dauer der COVID-19-Verordung Arbeitslosenver-sicherung abschliessend in der Weisung aufgeführt werden (Ziff. 1.1 der Weisung 2020/10). Dabei ergeben sich keinerlei Hinweise dafür, dass auch betreffend die Arbeitslosenentschädigung eine Änderung für im Betrieb mitarbeitende Ehe-gatten, analog der erwähnten Gewährung von Kurzarbeitsentschädigung, vorge-sehen gewesen wäre. Gegenteils wurde in Ziff. 3.1 der Erläuterungen des Seco zur COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, Stand 1. Mai 2020, ausdrück-lich festgehalten, dass für die Arbeitslosentaggelder sowie für die Insol-venzentschädigungen die geltenden Bestimmungen unverändert anwendbar bleiben und eine Ausweitung des Anspruchs auf Personen in arbeitgeberähnli-cher Stellung und auf im Betrieb mitarbeitende Ehegatten oder eingetragene Partner oder Partnerinnen nur die Kurzarbeitsentschädigung betreffe. Nachdem die Kurzarbeitsentschädigung insbesondere der Erhaltung von Arbeitsplätzen dient, was angesichts der coronabedingten Anordnungen offenkundig im Fokus stand (vgl. mit Ziff. 2.3.8 der Botschaft zum Bundesgesetz über die gesetzli-
chen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der
Covid-19-Epidemie [Covid-19-Gesetz], BBI 2020 6563 ff.), ist die genannte Wei-sungsbestimmung (Ziff. 1.1) nicht zu beanstanden (E. 1.2). Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass gemäss vorgenannter Botschaft der Bundesrat davon absehen will, mittels Covid-19-Gesetz die Kurzarbeitsentschädigung auf Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung und deren mitarbeitenden Ehegatten oder Ehegattinnen auszuweiten, da deren Risiko eines Stellenverlusts gering ist, während er das Missbrauchspotenzial als sehr hoch einschätzt (vgl. Ziff. 2.3.8 der Botschaft).

    Zusammenfassend vermag die Beschwerdeführerin aus den Regelungen zur Kurzarbeitsentschädigung gemäss der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung vorliegend nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Im Übrigen stellt sich die Frage der anrechenbaren Beitragszeit noch gar nicht, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist.

3.3    Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, weshalb sich der angefochtene Einspracheentscheid als rechtens erweist.

    Dementsprechend ist die Beschwerde abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Marc Spescha

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

VogelPeter