in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Wyss

Stampfenbachstrasse 161, 8006 Zürich

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1974, meldete sich am 1. April 2019 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Y.___ zur Arbeitsvermittlung (Urk. 8/146). Sie beantragte die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab demselben Tag (Urk. 8/144).

    Am 27. März 2020 verfügte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, dass der versicherte Verdienst der Versicherten ab 1. April 2019 Fr. 603.-- betrage und sie während der Rahmenfrist vom 1. April 2019 bis 31. März 2021 Anspruch auf höchsten 260 Taggelder habe (Urk. 8/23). Dagegen erhob die Versicherte am 19. Mai 2020 Einsprache. Sie beantragte, es seien ihr die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen, insbesondere sei der versicherte Verdienst korrekt festzusetzen (Urk. 8/5). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich wies diese Einsprache mit Einspracheentscheid vom 2. September 2020 ab (Urk. 2).

2.    Dagegen erhob X.___ am 5. Oktober 2020 Beschwerde und beantragte, in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 2. September 2020 seien ihr die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen, insbesondere Taggelder gestützt auf den korrekt berechneten versicherten Verdienst. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels (Urk. 1 S. 2).

    Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 12. Oktober 2020 Abweisung der Beschwerde (Urk. 7, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 8/1-146).

    Mit Verfügung vom 19. Oktober 2020 wurde den Parteien mitgeteilt, dass das Gericht die Anordnung eines weiteren Schriftenwechsels nicht als erforderlich erachte. Es bleibe ihnen jedoch unbenommen, sich nochmals zur Sache zu äussern und weitere sachbezogene Unterlagen einzureichen. Mit derselben Verfügung erhielt der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eine Kopie Beschwerdeantwort vom 12. Oktober 2020. Zudem wurden ihm die Akten der Beschwerdegegnerin (Urk. 8/1-146) für 20 Tage zur Einsicht zugestellt. Er retournierte diese Akten am 28. Oktober 2020 (Urk. 12).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

4.    Zu ergänzen ist, dass das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 7. Oktober 2019 wegen ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen in der Kontrollperiode September 2019 per 1. Oktober 2019 für 16 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt hat. Mit Einspracheentscheid vom 18. Februar 2020 bestätigte das AWA seine Verfügung. Die von der Beschwerdeführerin gegen diesen Einspracheentscheid am 20. April 2020 beim Sozialversicherungsgericht erhobene Beschwerde ist Gegenstand des Verfahrens AL.2020.00116 und wurde mit Urteil heutigen Datums abgewiesen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    

1.1.1    Nach Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).

    Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).

1.1.2    Als Beitragszeiten angerechnet werden gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG auch Zeiten, in denen der Versicherte zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit (Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) oder Unfall (Art. 4 ATSG) keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt.

    Mit Urteil AL.2015.00253 vom 20. September 2016 führte das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich aus, dass dieser Anrechnungstatbestand unter anderem dann in Betracht komme, wenn an Stelle der Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers Taggelder der Krankenversicherung fliessen. Er habe Koordinationsfunktion, weil Taggeldleistungen dieses Sozialversicherungszweigs nicht beitragspflichtig seien (vgl. E. 6.6 jenes Urteils).

1.1.3    Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind namentlich Personen, die innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit wegen Krankheit (Art. 3 ATSG) nicht erfüllen konnten (Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG).

1.2

1.2.1    Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Art. 37 Abs. 1 AVIV bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Art. 37 Abs. 2 AVIV bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Art. 37 Abs. 1 AVIV.

    Der Bemessungszeitraum beginnt nach Art. 37 Abs. 3 AVIV, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen.

1.2.2    Für Zeiten, die nach Art. 13 Abs. 2 lit. b-d AVIG als Beitragszeiten angerechnet werden, ist derjenige Lohn massgebend, den die versicherte Person normalerweise erzielt hätte (Art. 39 AVIV).

1.2.3    Für den versicherten Verdienst von Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind oder die im Anschluss an eine berufliche Grundbildung Arbeitslosenentschädigung beziehen, gelten die in Art. 41 AVIV geregelten Pauschalansätze.

1.2.4    Haben Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind, innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt, so bestimmt sich der versicherte Verdienst auf Grund des erzielten Lohnes und des um den Beschäftigungsgrad gekürzten Pauschalansatzes (Art. 23 Abs. 2bis AVIG).

    Weist sich eine versicherte Person über eine genügende Beitragszeit aus und erfüllt sie gleichzeitig die Voraussetzung für eine Beitragsbefreiung nach Art. 14 Abs. 1 AVIG, so berechnet sich der versicherte Verdienst aus dem erzielten Lohn und dem auf den Verhinderungsgrad umgerechneten massgebenden Pauschalansatz; Voraussetzung ist, dass der bisherige Beschäftigungsgrad und der Verhinderungsgrad zusammen einer Vollzeitbeschäftigung entsprechen (Art. 40c AVIV).

2.    

2.1    Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst der Beschwerdeführerin zu Recht auf Fr. 603.-- pro Monat festgesetzt hat. Die Anzahl der Taggelder, welche die Beschwerdegegnerin mit 260 bemass (Urk. 2 S. 1), blieb unangefochten.

2.2    Die Beschwerdegegnerin vertritt den Standpunkt, dass sich der versicherte Verdienst vorliegend gestützt auf Art. 37 Abs. 3 AVIV berechne (Urk. 2 S. 5). Gemäss der von der Beschwerdeführerin eingereichten Arbeitgeberbescheinigung und den Lohnabrechnungen sei ein Stundenlohn von Fr. 18.55 zuzüglich 13. Monatslohn vereinbart worden, was einen Bruttolohn von Fr. 20.10 ergebe. Sie habe in einem Zeitraum von 12 Monaten total Fr. 7'240.70 verdient. Dies ergebe einen durchschnittlichen Monatsverdienst von Fr. 603.-- (Urk. 8/23 S. 4). Dies entspreche vorliegend dem von der Beschwerdeführerin bezogenen Krankentaggeld, wenn dieses auf 100 % aufgerechnet werde (Urk. 2 S. 5). Da keine weiteren Einkommen der Beschwerdeführerin als Arbeitnehmerin nachgewiesen seien, müsse dieser Betrag als versicherter Verdienst bei einem Beschäftigungsgrad von 16.43 % festgelegt werden. Der versicherte Verdienst sei ab 1. April 2019 auf Fr. 603.-- festzusetzen (Urk. 8/23 S. 4). Art. 23 Abs. 2bis AVIG sei hier nicht anwendbar (Urk. 2 S. 5).

2.3    Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die Beschwerdegegnerin Art. 23 Abs. 2bis AVIG offensichtlich nicht richtig verstehe. Zwar sei es zutreffend, dass sie eine Betragszeit von 13 Monaten aufweise, weshalb sie nach dem Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 AVIG nicht von der Beitragszeit befreit wäre, da sie die Beitragszeit aufgrund ihres Teilzeitpensums bereits erfüllt habe. Art. 23 Abs. 2bis AVIG sei aber exakt für Konstellationen der vorliegenden Art ins Gesetz aufgenommen worden. Gemäss der Botschaft soll mit der neuen Regelung verhindert werden, dass Personen, welche trotz Ausbildung, Kindererziehung, Krankheit usw. einer Teilzeitbeschäftigung nachgehen würden, eine geringere Arbeitslosenentschädigung erhalten, als Personen, die auf Grund der genannten Ereignisse vollumfänglich verhindert gewesen seien, eine beitragspflichtige Beschäftigung ausüben. Sie sei bereits zu Beginn der zweijährigen Betragsrahmenfrist am 1. April 2017 arbeitsunfähig gewesen. Sie habe aber eine Teilzeitbeschäftigung ausgeübt (Urk. 1 S. 4). Ihr versicherter Verdienst sei daher gestützt auf Art. 23 Abs. 2bis AVIG aufgrund ihres Lohnes und des um den Beschäftigungsgrad gekürzten Pauschalansatzes (für den versicherten Verdienst von Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind) festzusetzen (Urk. 1 S. 5).

3.

3.1    Weil sich die Beschwerdeführerin am 1. April 2019 beim RAV zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung angemeldet hat (Urk. 8/146), konnten die Anspruchsvoraussetzungen zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 AVIG) frühestens an jenem Tag erfüllt sein (Art. 10 Abs. 3 AVIG). Dies führt zu einer vorliegend massgebenden Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. April 2017 bis 31. März 2019 (Art. 9 Abs. 3 AVIG).

3.2    Die Beschwerdegegnerin hielt im angefochtenen Einspracheentscheid vom 2. September 2020 fest, es sei unbestritten, dass die Beschwerdeführerin in der Beitragsrahmenfrist eine Beitragszeit von 13 Monaten nachweisen könne (Urk. 2 S. 4). Gemäss der Arbeitgeberbescheinigung der Putzfrauenagentur Z.___ vom 2. Mai 2019 war die Beschwerdeführerin vom 13. Juni 2016 bis 30. April 2018 bei diesem Unternehmen angestellt (Urk. 8/111 S. 1). Demnach stand die Beschwerdeführerin innerhalb der vorliegend massgebenden Beitragsrahmenfrist zwar während 13 Monaten (1. April 2017 bis 30. April 2018) in einem Arbeitsverhältnis. Aus den Angaben der Putzfrauenagentur Z.___ ergibt sich jedoch auch, dass die Beschwerdeführerin bereits ab dem 6. März 2017 wegen Krankheit an der Arbeitsleistung verhindert war und bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses am 30. April 2018 aus demselben Grund nicht mehr für ihre ehemalige Arbeitgeberin gearbeitet hat (Urk. 8/111 S. 1). An der Leistung von Krankentaggeldern durch die AXA Versicherungen AG ab 12. April 2017 wegen einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit bestehen aufgrund deren Leistungsübersicht sodann ebenfalls keine Zweifel (Urk. 8/131). Nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses mit der Putzfrauenagentur Z.___ per 30. April 2018 richtete die AXA Versicherungen der Beschwerdeführerin die Krankentaggelder bis am 12. März 2019 direkt aus (Urk. 8/102-103, Urk. 8/132, Urk. 8/134).

    Gemäss diesen Angaben kann somit nicht gesagt werden, dass die Beschwerdeführerin vom 1. April 2017 bis 30. April 2018 infolge Krankheit teilzeitlich gearbeitet hätte. Es war vielmehr so, dass dies Beschwerdeführerin in jener Zeitperiode zwar noch in einem Arbeitsverhältnis zur Putzfrauenagentur Z.___ stand, damals aber 100 % arbeitsunfähig war (vgl. die Angaben der Putzfrauenagentur Z.___, Urk. 8/111 S. 1, und diejenigen der AXA Versicherungen AG, Urk. 8/131) und von ihrer ehemaligen Arbeitgeberin Krankentaggelder statt Lohn ausbezahlt erhielt (vgl. Urk. 8/89-90, Urk. 8/113).

    Damit hat die Beschwerdeführerin in jener Zeit zwar keine beitragspflichtige Tätigkeit ausgeübt. In Anwendung von Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG ist aber die gesamte Zeitperiode vom 1. April 2017 bis 30. April 2018 (13 Monate) als Beitragszeit anzurechnen.

4.    

4.1    Weil der Beschwerdeführerin die Zeitperiode vom 1. April 2017 bis 30. April 2018 in Anwendung von Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG als Beitragszeit anzurechnen ist, bestimmt sich der versicherte Verdienst hier somit nach Art. 39 AVIV beziehungsweise nach dem Lohn, den die Beschwerdeführerin normalerweise erzielt hätte. Mit Urteil AL.2015.00253 vom 20. September 2016 stellte das Sozialversicherungsgericht für die Zeit des Bezugs der Krankentaggelder auf den normalerweise versicherten Verdienst ab (E. 6.6 jenes Urteils). Vorliegend ist dies der versicherte Verdienst der Beschwerdeführerin gemäss ihren Einkünften bei der Putzfrauenagentur Z.___. Die Beschwerdegegnerin ermittelte einen Beschäftigungsgrad von 16.43 % und ein von der Beschwerdeführerin bei diesem Unternehmen innerhalb von 12 Monaten erzielten Verdienst von total Fr. 7'240.70 (vgl. die Berechnungstabelle versicherter Verdienst der Beschwerdegegnerin, Urk. 8/88 [letzte Seite]). Die Beschwerdeführerin hat dies nicht bestritten. Der von der Beschwerdegegnerin ermittelte Jahresverdienst entspricht zudem in etwa dem Jahreslohn, welcher bei der AXA Versicherungen AG versichert war (Fr. 7'242., Urk. 8/102-103). Auf die Berechnungen der Beschwerdegegnerin abstellend ergibt dies ein durchschnittliches Einkommen von Fr. 603.--, was mit dem von der Beschwerdeführerin normalerweise erzielten Lohn gleichzusetzen ist. In Anwendung von Art. 39 AVIV resultiert somit ein versicherter Verdienst in derselben Höhe.

4.2    Den Akten sind keine Anhaltspunkte zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin am 13. Juni 2016 bereits krank gewesen wäre und aus diesem Grunde ein Pensum von lediglich 16.43 % aufgenommen hätte. Eine Krankschreibung erfolgte erst ab dem 6. März 2017. Daher verhält es sich auch nicht so, dass die Beschwerdeführerin aufgrund von Krankheit nicht in der Lage gewesen ist, über das Pensum von 16.43 % hinaus zu arbeiten. Vielmehr begnügte sie sich ausweislich der Akten freiwillig mit diesem Pensum. Daher liegt auch unter Berücksichtigung von Art. 23 Abs. 2bis AVIG der Befreiungstatbestand Krankheit im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG nicht vor.

5.    Es ist demnach nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst ab 1. April 2019 vorliegend auf Fr. 603.-- festgesetzt hat.

    Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Thomas Wyss

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstHübscher