in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Syna - die Gewerkschaft

Regionalsekretariat, Y.___

Neumarkt 2, Postfach, 5201 Brugg AG

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1962, war seit dem 1. Juli 2012 als Kranführer bei der Z.___ angestellt gewesen (vgl. Urk. 8/249, Urk. 8/285-286). Am 30. Januar 2018 (Urk. 8/233) kündigte die Arbeitgeberin dem Versicherten per 31. März 2018, wobei das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Vereinbarung schliesslich erst am 8. Juli 2018 aufgelöst wurde (vgl. Urk. 8/266-273 S. 4 E. 3.1). Zuvor war dem Versicherten von seinen Ärzten vom 15. bis 19. Januar und vom 7. bis 28. Februar 2018 eine Arbeitsunfähigkeit bescheinigt worden (Urk. 8/245). Vom 1. März bis 8. Juli 2018 bezog er aufgrund einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit Krankentaggelder (Urk. 8/150-153). Mit Schlichtungsgesuch vom 9. Mai 2018 (Urk. 8/90-91) machte der Versicherte gegenüber seiner ehemaligen Arbeitgeberin Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis geltend. Diese Bemühungen mündeten ins Urteil vom 28. März 2019 (Urk. 8/266-273), worin das Arbeitsgericht A.___ dem Versicherten total Fr. 31'834.55 für Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis zusprach. Über die Z.___ wurde am 1. Oktober 2019 der Konkurs eröffnet (Urk. 8/276). Am 25. Oktober 2019 beantragte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) gestützt auf das Urteil vom 28. März 2019 die Ausrichtung einer Insolvenzentschädigung im Betrag von Fr. 31‘834.55 für ausstehende Lohnforderungen gegenüber der Z.___ im Zeitraum 2014 bis 2018 (Urk. 8/285-286).

    Mit Verfügung vom 3. Juli 2020 (Urk. 8/85-87) hielt die Arbeitslosenkasse fest, ein Anspruch des Versicherten auf Insolvenzentschädigung beschränke sich auf die Zeitspanne vom 7. Oktober 2017 bis 6. Februar 2018 und verneinte für diese Periode einen Anspruch. Die dagegen vom Versicherten am 10. August 2020 erhobene Einsprache (Urk. 8/41) wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 27. November 2020 (Urk. 2) ab und stellte fest, dass der Versicherte keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung habe.

2.    Dagegen erhob der Versicherte am 30. November 2020 (Urk. 1) Beschwerde und stellte folgendes Rechtsbegehren (S. 1):

    «Die Verfügung vom 3. Juli sei an die ALK Kanton Zürich zurückzuweisen.

    Der Lohnverlust über CHF 31'834.55- gem. Urteil des Arbeitsgerichts A.___ vom 28. März 2019 sei Herrn X.___ von der Insolvenzentschädigung zu entrichten.»

    Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 10. Dezember 2020 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 16. Dezember 2020 angezeigt wurde (Urk. 10).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:

a)    gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder

b)    der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder

c)    sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben

    oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).

    Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).

1.2    Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).

1.3    Die Insolvenzentschädigung ist eine Lohnausfallversicherung bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers. Sie setzt eine Lohnforderung der versicherten Person gegenüber dem insolventen Arbeitgeber voraus. Unter Lohnforderung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich der massgebende Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) zu verstehen, einschliesslich der geschuldeten Zulagen. Als zweiseitiger Vertrag verpflichtet der Arbeitsvertrag den Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin zur Leistung von Arbeit und den Arbeitgeber zur Entrichtung eines Lohnes. Die Rechtsfolge besteht aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht darin, dass die Lohnforderung grundsätzlich an die Leistung von Arbeit gebunden ist. Der Schutzzweck der Insolvenzentschädigung erstreckt sich daher nur auf tatsächlich geleistete, aber nicht entlöhnte Arbeit (BGE 132 V 82 E. 3.1 mit Hinweis).

1.4    Die Kasse darf eine Insolvenzentschädigung nur ausrichten, wenn der Arbeitnehmer seine Lohnforderung glaubhaft macht (Art. 74 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, AVIV).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid (Urk. 2) damit, dass die Insolvenzentschädigung nur die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung decke. Der letzte tatsächlich geleistete Arbeitstag sei der 6. Februar 2018 gewesen, danach sei der Beschwerdeführer wegen Krankheit arbeitsunfähig gewesen. Damit ergebe sich eine grundsätzliche anspruchsberechtigte Zeitspanne vom 7. Oktober 2017 bis 6. Februar 2018. Gemäss Urteil des Arbeitsgerichts A.___ vom 28. März 2019 habe der Versicherte nur die Entschädigung der geleisteten Mehrstunden für die Jahre 2013 bis 2017 beantragt. Da der Beschwerdeführer nur die mit Urteil des Arbeitsgerichts A.___ zugesprochene Entschädigung von der Arbeitslosenkasse fordere, dürfe nur die Zeitspanne vom 7. Oktober 2017 bis 6. Februar 2018 berücksichtigt werden. Gemäss den Stundenrapporten und Lohnabrechnungen unter Beizug der Sollzeiten gemäss dem Arbeitszeitkalender der Paritätischen Berufskommission Bauhauptgewerbe des Kantons Zürich weise der Beschwerdeführer im Oktober ein Plus von 2,5 Stunden, im November 2017 ein Minus von 6,5 Stunden und im Dezember 2017 ein Minus von 20 Stunden auf. Somit habe er in der Zeitspanne vom 7. Oktober bis 31. Dezember 2017 24 Minusstunden generiert. Er habe daher für diese Zeit keinen Lohnanspruch glaubhaft gemacht, weshalb auch kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung bestehe (S. 2 f.).

2.2    Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend (Urk. 1), die AVIG-Praxis B18 besage zwar, die Integritätsentschädigung decke für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses Lohnforderungen. Der Gerichtsentscheid 715 15 391/95 vom 21. April 2016 des Kantonsgericht Baselland, Abteilung Sozialversicherungsrecht beschreibe, dass die Viermonate-Regel in der Entstehung dazu gemacht worden sei, um zu verhindern, dass Arbeitnehmer beliebig lange ohne Lohn beim bisherigen Arbeitgeber ausharrten. Auch in dieser Thematik zu beachten sei der Buchstabe B5 der AVIG-Praxis. «Das Bundesgericht ist ausserdem gegen eine feste zeitliche Begrenzung für die Geltendmachung des Anspruchs auf IE». Oft sei es der Fall, dass der zunehmend insolvente Arbeitgeber gerichtliche Verfahren hinauszögere oder sogar verunmögliche. Auch würden während dieser Zeit kleine Geldbeträge den Mitarbeitenden überwiesen. Auch unter A1 sei zu entnehmen: «Die IE deckt somit den während eins Arbeitsverhältnisses erlittenen Lohnverlust» und B1: Ein Anspruch entstehe, wenn der Konkurs eröffnet worden sei und den Arbeit nehmenden Personen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen gegenüber ihrem Arbeitgeber zustünden. Somit beschränke sich die Zeitspanne auf Anspruch auf Insolvenzentschädigung entgegen der Meinung der Arbeitslosenkasse Zürich nicht nur auf die letzten vier Monate der Anstellung eines Insolvenzantragstellers.

2.3    Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Insol-venzentschädigung.

3.

3.1    Letzter Tag der Anstellung bei der Z.___ war der 8. Juli 2018, nachdem das Arbeitsverhältnis bei einer auf den 31. März 2018 ausgesprochenen Kündigung mittels Vereinbarung bis zum 8. Juli 2018 verlängert worden war (vgl. Urk. 8/233, Urk. 8/266-273 E. 3.1). Dies steht in Übereinstimmung mit der Angabe des Beschwerdeführers in seinem Antrag auf Insolvenzentschädigung, wonach sein letzter geleisteter Arbeitstag der 8. Juli 2018 gewesen sei (Urk. 8/285-286 Ziff. 8). Der Beschwerdeführer bezog denn auch aufgrund des Arbeitsverhältnisses bei der Z.___ vom 1. März bis 8. Juli 2019 aufgrund einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit Krankentaggelder (Urk. 8/150-153). Dementsprechend ist davon auszugehen, dass das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers mit der Z.___ bis am 8. Juli 2018 bestand.

    Mit Urteil vom 28. März 2019 (Urk. 8/266-273) sprach das Arbeitsgericht A.___ dem Beschwerdeführer total Fr. 31'834.55 für Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis mit der Z.___ zu. Der Betrag von Fr. 31'834.55 setzt sich zusammen aus Fr. 30'515.25 für 860.65 nicht vergütete Mehrarbeitsstunden und Fr. 784.45 für 88.5 nicht vergütete Samstagarbeitszuschläge in den Jahren 2013 bis 2017 und Fr. 534.85 für einen ungerechtfertigten Lohnabzug im Juni 2017 (E. 3.1-3.2). Für diese Fr. 31'834.55 beantragte der Beschwerdeführer am 25. Oktober 2019 (Urk. 8/285-286) eine Insolvenzentschädigung, weil gegen die Z.___ am 1. Oktober 2019 der Konkurs eröffnet worden war.

3.2    Die Insolvenzentschädigung deckt grundsätzlich nur solche, dafür aber alle Lohnforderungen, die für vor dem massgebenden Stichtag des eingetretenen Insolvenztatbestandes geleistete Arbeit geschuldet sind. Es handelt sich um eine vom Stichtag aus betrachtet rückwärtsgerichtete Frist. Bei der Konkurseröffnung ist es das Datum des Konkurserkenntnisses. Ist das Arbeitsverhältnis vor dem Eintritt der Zahlungsfähigkeit aufgelöst worden, so ist die Rückrechnung vom letzten Tag des Arbeitsverhältnisses vorzunehmen (vgl. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2015, S. 2455 Rz 625 f. mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts unter anderem auf BGE 126 V 140 E. 3b und BGE 119 V 56). Dabei sind für eine Insolvenzentschädigung nicht die faktischen letzten Monate eines Anstellungsverhältnisses, sondern diejenigen letzten Monate des Arbeitsverhältnisses im rechtlichen Sinne zu verstehen. Entscheidend dabei ist die Gültigkeit des Arbeitsvertrages (SVR ALV 1996 Nr. 59 S. 181 E. 3a).

    Nach dem Gesagten kommt potentiell für eine Insolvenzentschädigung bei einem bis am 8. Juli 2018 dauernden rechtlichen Arbeitsverhältnis nach am 1. Oktober 2019 eröffnetem Konkurs nur die viermonatige Zeitspanne vom 9. März bis 8. Juli 2018 für eine allfällige Insolvenzentschädigung in Frage. Dabei spielt es keine Rolle, dass der Beschwerdeführer zuletzt aus gesundheitlichen Gründen nicht arbeitsfähig war und faktisch keine Arbeit verrichtet hatte, dauerte das rechtliche Arbeitsverhältnis bis eben zum 8. Juli 2018 fort. Für die entsprechende Periode macht der Beschwerdeführer keinen Lohnausfall geltend und ein solcher lässt sich den Akten auch nicht entnehmen, zumal er für die Zeit vom 1. März bis 8. Juli 2018 aufgrund des fortgesetzten Arbeitsverhältnisses bei der Z.___ wegen einer Arbeitsunfähigkeit Krankentaggelder bezog (Urk. 8/150-153).

    Ein Lohnanspruch gegenüber dem ehemaligen Arbeitgeber und somit ein möglicher Insolvenzanspruch ist dementsprechend für die massgebliche Periode vom 9. März bis 8. Juli 2018 nicht glaubhaft gemacht (E. 1.4), was zur Abweisung der Beschwerde führt.

3.3    Wenn auch aus den Vorbringen des Beschwerdeführers nicht ganz klar wird, was er damit meinte (vgl. E. 2.2), vermögen diese am Ausgeführten nichts zu ändern.

    Sofern der Beschwerdeführer mit seinen Ausführungen dafürhalten will, dass es möglich sei, eine Insolvenzentschädigung könne auch für eine länger als vier Monate dauernde Periode zugesprochen werden, ist dies unzutreffend, wie aus dem eindeutigen Gesetzeswortlaut von Art. 52 Abs. 1 AVIG hervorgeht: «Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses». Insolvenzentschädigung kann demnach höchstens für vier Monate ausgerichtet werden.

    Falls der Beschwerdeführer mit seiner Argumentation darauf hinaus wollte, dass nicht unbedingt die letzten vier Monate des bestehenden Arbeitsverhältnisses durch die Insolvenzentschädigung gedeckt würden, ist ihm ebenfalls nicht zu folgen. So steht dies dem eindeutigen Gesetzeswortlaut entgegen, der explizit auf die «letzten» vier Monate des Arbeitsverhältnisses verweist. Wie aufgezeigt (E. 3.2 vorstehend), ist dafür das Bestehen des Arbeitsverhältnisses aus rechtlicher Sicht wesentlich.

    Der Beschwerdeführer verwies auf das Urteil des Kantonsgerichts Baselland vom 21. April 2016 (E. 2.2). Aus diesem vermag er jedoch nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. So steht denn die von ihm zitierte Aussage im Zusammenhang mit der Schadenminderungspflicht der um Insolvenzentschädigung ersuchenden Person und bestätigt die gesetzliche Bestimmung der höchsten viermonatigen Anspruchsperiode einer Insolvenzentschädigung. So wird im selben Abschnitt, aus welcher die zitierte Passage stammt, darauf hingewiesen, dass der Verbleib eines Arbeitnehmers ohne Lohnbezug über den Zeitraum von vier Monaten hinaus beim bisherigen Arbeitgeber aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht auf sein eigenes Risiko ergeht (vgl. Urk. 8/30 E. 2.2). In der vom Beschwerdeführer in der Beschwerde angesprochenen Passage aus der Ziffer B5 der AVIG-Praxis IE geht es einzig um die Frist zur Geltendmachung einer Insolvenzentschädigung. Dies sagt jedoch nichts darüber aus, für welche Zeit der Anstellung ein Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung allenfalls entstehen kann. Die Frist der Geltendmachung wurde denn auch im angefochten Einspracheentscheid überhaupt nicht thematisiert (vgl. Urk. 2). Bei der erwähnten Ziffer A1 der AVIG-Praxis IE handelt es sich um den einführenden Abschnitt über den Gegenstand der Insolvenzentschädigung, in welchem zugleich auch klargestellt wird, dass diese «auf die letzten 4 Monate des Arbeitsverhältnisses» beschränkt ist und zwar gleich im Anschluss an den vom Beschwerdeführer zitierten Satz (vgl. AVIG-Praxis IE Ziff. A1).

3.4    Darüber hinaus wäre selbst, wenn man sich auf den Standpunkt der Beschwerdegegnerin stellen und vom letzten effektiv geleisteten Arbeitstag am 6. Februar 2020 als Ausgangspunkt für die Rückrechnung der vier Monate abstellen würde – wofür aber rechtlich, wie aufgezeigt (E. 3.2), kein Anknüpfungspunkt besteht –auch kein Lohnanspruch gegenüber dem ehemaligen Arbeitgeber ausgewiesen respektive glaubhaft gemacht. Die massgebliche viermonatige Periode beträfe dann den Zeitraum vom 7. Oktober 2017 bis 6. Februar 2018.

    Die mit Urteil des Arbeitsgerichts A.___ vom 28. März 2019 (Urk. 8/266-273) zugesprochene Entschädigung von Fr. 30'515.25 für 860.65 nicht vergütete Mehrarbeitsstunden, welche vom Beschwerdeführer mit Anmeldung auf die Insolvenzentschädigung geltend gemacht wurde (Urk. 8/285-286), betraf den Zeitraum 2013 bis 2017. Im Jahr 2017 waren es insgesamt nur 84,5 Stunden (Urk. 8/266-273 vgl. S. 4). Wie die Beschwerdegegnerin gestützt auf die Stundenrapporte des Beschwerdeführers für das Jahr 2017 (Urk. 8/248) und Lohnabrechnungen (Urk. 8/74-76) unter Berücksichtigung der Sollarbeitszeit gemäss dem Arbeitszeitkalender 2017 der Paritätischen Berufskommission Bauhauptgewerbe des Kantons Zürich korrekt darlegte (vgl. Urk. 2 S. 3), generierte der Beschwerdeführer in der Zeit vom 7. Oktober 2017 bis 6. Februar 2018 insgesamt ein Minus von 24 Stunden. Demnach basierte der im Urteil zugesprochene Anspruch auf eine Mehrarbeitsentschädigung nicht auf der entsprechenden Zeit ab dem 7. Oktober 2017, womit folglich in dieser Zeit auch kein Lohnanspruch gegen den ehemaligen Arbeitgeber ausgewiesen respektive glaubhaft gemacht ist.

    Die mit Urteil des Arbeitsgerichts A.___ vom 28. März 2019 zugesprochene Entschädigung von Fr. 534.85 für einen ungerechtfertigten Lohnabzug im Juni 2017 stammt aus der Zeit vor dem 7. Oktober 2017. Ebenso wenig lässt sich die Entschädigung von Fr. 784.45 für 88.5 nicht vergütete Samstagarbeitszuschläge in den Jahren 2013 bis 2017 auf die Zeit ab dem 7. Oktober 2017 festlegen. So sind im Stundenrapport für das Jahr 2017 ab dem 7. Oktober 2017 keine Samstagsarbeitstage eingetragen (vgl. Urk. 8/248).

3.5    Zusammenfassend ist ein Lohnanspruch des Beschwerdeführers für die massgebliche Zeit vom 9. März bis 8. Juli 2018 gegenüber seiner ehemaligen Arbeitgeberin nicht glaubhaft gemacht. Selbst für eine Periode gestützt auf den letzten effektiven Arbeitstag am 6. Februar 2019 vom 7. Oktober 2017 bis 6. Februar 2018 wäre dieser nicht glaubhaft gemacht. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Syna - die Gewerkschaft

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubMüller