in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Elke Fuchs

Geissbüelstrasse 50, Postfach 20, 8704 Herrliberg

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Einkaufszentrum Neuwiesen

Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1    Der im Jahre 1963 geborene X.___ war vom 1. März 2012 bis zum 31. Oktober 2019 als IT-Berater und Produktionsleiter bei der Y.___ GmbH angestellt (Urk. 7/34-35). Am 30. Oktober 2019 stellte er sich der Arbeitsvermittlung zur Verfügung und beantragte die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. November 2019 (Urk. 7/47, Urk. 7/40). Mit Gesellschafterversammlung vom 15. Februar 2020 trat der Versicherte seine Stammanteile bei der Y.___ GmbH ab und trat aus der Geschäftsleitung aus (Urk. 8/97-101); die entsprechende Mutation im Handelsregister erfolgte am 28. Februar 2020 (TR-Datum, Urk. 8/103).

1.2    Mit Verfügung vom 19. März 2020 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2019 aufgrund der dannzumal bestehenden arbeitgeberähnlichen Stellung des Versicherten in der Y.___ GmbH (Urk. 7/8). Die Abmeldung von der Stellenvermittlung erfolgte mit Mitteilung vom 21. Juli 2020 infolge Stellenantritt per 1. August 2020 (Urk. 8/56). Mit Verfügung vom 1. Oktober 2020 verneinte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 28. Februar 2020 aufgrund fehlenden Lohnflusses (Urk. 8/46). Auf Einsprache (Urk. 8/42-43) hin verneinte die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 16. November 2020 (Urk. 2) weiterhin einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung neu mit der Begründung der weiterhin bestehenden arbeitgeberähnlichen Stellung. Die Frage des Lohnflusses beantwortete sie bei dieser Ausgangslage nicht.

2.    Dagegen erhob die Vertreterin des Versicherten am 3. Januar 2021 Beschwerde und beantragte, es sei dem Beschwerdeführer für den Zeitraum ab 28. Februar 2020 bis 31. Juli 2020 Arbeitslosenentschädigung auszurichten, eventualiter sei die Arbeitslosenentschädigung für den Zeitraum vom 28. Februar 2020 bis 31. Mai 2020 auszurichten. Subeventualiter sei die Angelegenheit zu weiteren Abklärungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (Urk. 1 S. 2).

    Mit Beschwerdeantwort vom 29. Januar 2021 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 3. Februar 2021 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 10).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb).

    Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).

    Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

1.2    Zu beachten gilt es dabei gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung weiter, dass von der Anspruchsberechtigung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nur arbeitgeberähnliche Personen selbst und deren im Betrieb mitarbeitende Ehegatten, nicht jedoch andere Verwandte ausgeschlossen sind (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 146/06 vom 28. November 2006, E. 2.2 mit weiteren Hinweisen). Das Ausscheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma muss endgültig sein, was erst mit der Löschung des Eintrags im Handelsregister erkennbar ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_821/2013 vom 31. Januar 2014 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid damit, dass auch nach der Löschung im Handelsregister nicht von einer endgültigen Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung ausgegangen werden könne. So befinde sich der Sitz der Y.___ GmbH weiterhin an der Wohnadresse des Beschwerdeführers, zudem seien die Anteile familienintern an die Mutter übertragen worden, was nicht für eine Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung spreche (Urk. 2).

2.2    Demgegenüber machte die Vertreterin des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, dass dieser nach eingehender Beratung beim Personalberater/Jurist vom RAV seine Anteile am Stammkapital der Y.___ GmbH an seine Mitgesellschafterin verkauft habe. Auf eine Sitzänderung sei aus Kostengründen verzichtet worden, da eine solche nach Auskunft nicht erforderlich gewesen sei (Urk. 1 S. 4). Mit dem Verkauf der Gesellschaft habe der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung aufgegeben, zudem habe dieser infolge der Corona-Pandemie auch in der Folge keinerlei Tätigkeit für die Gesellschaft ausgeführt (S. 6). Der Verkauf an die Mitgesellschafterin sowie das Beibehalten des Domizils seien aus Zeit- und Kostengründen erfolgt (S. 7). Eine Anspruchsberechtigung sei auch aus Gründen des Vertrauensschutzes gegeben (S. 7 f.); eventualiter ergebe sich ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bis zum 31. Mai 2020 gestützt auf die COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (S. 9).

3.

3.1    Unbestritten ist vorliegend, dass die Verfügung vom 19. März 2020 (Urk. 7/8) unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist, sodass vorliegend nurmehr die Anspruchsberechtigung für die Zeit ab 28. Februar 2020 zu prüfen bleibt. Aus den Akten ist dabei ersichtlich, dass der Beschwerdeführer seine Anteile an der Y.___ GmbH am 15. Februar 2020 an seine Mitgesellschafterin und Mutter verkauft hat und von der Generalversammlung als Geschäftsführer abberufen wurde (Urk. 8/97-100); die entsprechende Mutation im Handelsregister erfolgte mit Tagebucheintrag vom 28. Februar 2020 (Urk. 8/103).

3.2    Diesbezüglich ist anzumerken, dass der Kreis der von der Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossenen Personen gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG rechtsprechungsgemäss nur den Beschwerdeführer und seine Ehefrau umfasst, jedoch nicht andere Verwandte (vgl. E. 1.2). Aus formeller Sicht bestand demnach ab dem 28. Februar 2020 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr. Der Beschwerdeführer war zu diesem Zeitpunkt auch nicht mehr finanziell an der GmbH beteiligt, da die Stammanteile am 15. Februar 2020 veräussert worden sind. Allein aus der Tatsache, dass die Erwerberin der Stammanteile die Mutter des Beschwerdeführers ist, kann somit nicht auf eine arbeitgeberähnliche Stellung geschlossen werden. Die gesetzliche Regelung ist diesbezüglich eindeutig; zudem war die Mutter des Beschwerdeführers bereits zuvor Mitgesellschafterin, sodass die erfolgte Übertragung der Stammanteile naheliegend war.

    Aus den vorliegenden Akten kann weiter auch nicht auf eine Weiterführung des Betriebes geschlossen werden. Allein die Beibehaltung des Domizils aus Kostengründen legt keine geschäftliche Aktivität nahe. Zudem erscheint die Aufgabe der Geschäftstätigkeit auch aufgrund der Corona-Pandemie als wahrscheinlich. Auch ist darauf hinzuweisen, dass selbst bei Erzielung eines Zwischenverdienstes in einer übertragenen Firma nicht ohne weiteres auf arbeitgeberähnliche Befugnisse geschlossen werden kann (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 146/06 vom 28. November 2006, E. 2.2). Zuletzt lassen auch die persönlichen Arbeitsbemühungen darauf schliessen, dass sich der Beschwerdeführer voll dem Auffinden einer neuen Anstellung gewidmet hat (vgl. Urk. 8/73 ff.), was schliesslich zur Anstellung per 1. August 2020 geführt hat.

3.3    Zusammenfassend ist eine arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers ab 28. Februar 2020 zu verneinen, weshalb er ab dem 28. Februar 2020 bis 31. Juli 2020 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind. Dazu gehört das Erreichen des minimalen versicherten Verdienstes, zu welchem der effektive Lohnfluss Anhaltspunkte liefern kann (vgl. hierzu der fragliche Auszug aus dem individuellen Konto vom 18. Juni 2020, welcher Lohnbeiträge nur bis ins Jahr 2015 ausweist, was im Widerspruch zu den nachgewiesenen Zahlungen an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich sowie den ausgerichteten Lohnzahlungen steht; Urk. 8/68-69, Urk. 7/36-37 und Urk. 8/44). Dies führt in Gutheissung der Beschwerde zur Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigen sich Ausführungen zum geltend gemachten Vertrauensschutz in eine behördliche Auskunft sowie zu den Bestimmungen der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenentschädigung.

4.    Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von Art. 61 lit. g ATSG, namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1'500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 16. November 2020 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 28. Februar 2020 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr einnahm und vom 28. Februar 2020 bis 31. Juli 2020 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1’500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Elke Fuchs

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubSchetty