in Sachen

1.    X.___

2.    Y.___

Beschwerdeführende        

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.

1.1    Der im Kanton Zürich, in Z.___ wohnhafte Y.___, geboren 1965, war ab dem 1. März 2014 als Technical Sales Representative für die X.___ mit Sitz in Leverkusen/Deutschland angestellt (Urk. 7/12/34, Urk. 7/12/37). Seinen Pflichten als Arbeitnehmer kam Y.___ einerseits von seinem Wohnort aus nach, andererseits umfassten diese Kundenbesuche im In- und teilweise auch im Ausland in Staaten der Europäischen Union (EU; Urk. 1 S. 3, Urk. 7/1 S. 1, Urk. 7/3 S. 1, Urk. 7/7 S. 1). Da die Arbeitgeberin in der Schweiz über keine Niederlassung verfügt, liess sich Y.___ mit Wirkung ab 1. März 2014 bei der Ausgleichskasse als Arbeitnehmer eines nichtbeitragspflichtigen Arbeitgebers (ANOBAG) erfassen (Urk. 7/12/36-40). Am 23. Juni 2014 schlossen Y.___ und die X.___ eine Vereinbarung, gemäss der Y.___ als Arbeitnehmer die Pflichten der X.___ als Arbeitgeberin zur Bezahlung der Beiträge der sozialen Sicherheit und zur Erstattung der gesetzlich vorgeschriebenen Meldungen übernimmt (Urk. 7/12/34-35).

1.2    Mit Voranmeldung vom 27. März 2020 machte Y.___ Kurzarbeit im Umfang einer um 50 % reduzierten Beschäftigung ab dem 16. März 2020 geltend (Urk. 7/1). Zwei weitere Voranmeldungen wegen Kurzarbeit im Umfang einer um 50 % reduzierten Beschäftigung ab dem 1. September 2020 und vom 1. Dezember 2020 bis zum 31. Januar 2021 erfolgten am 20. August 2020 (Urk. 7/3) und am 19. November 2020 wiederum durch Y.___ (Urk. 7/7).

1.3    Mit Verfügung vom 3. April 2020 stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) nach Prüfung der Voranmeldung vom 27. März 2020 fest, unter Vorbehalt der Erfüllung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen könne die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 27. März bis zum 26. September 2020 Kurzarbeitsentschädigung ausrichten (Urk. 7/2). Betreffend die Voranmeldung vom 20. August 2020 verfügte das AWA am 24. August 2020 wiederum, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, könne die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 1. September bis zum 30. November 2020 Kurzarbeitsentschädigung bezahlen (Urk. 7/4). Mit zwei Verfügungen vom 15. Oktober 2020 hob das AWA die Verfügungen vom 3. April und 24. August 2020 wiedererwägungsweise auf und verfügte bezüglich der Voranmeldungen vom 27. März und 20. August 2020 ein Nichteintreten (Urk. 7/5-6). Bezüglich der Voranmeldung vom 19. November 2020 erliess das AWA am 26. November 2020 ebenfalls eine Nichteintretensverfügung (Urk. 7/8).

1.4    Gegen die beiden Verfügungen vom 15. Oktober 2020 erhoben die X.___ und Y.___ am 12. November 2020 Einsprache mit dem Antrag, in Aufhebung der Verfügungen seien die Gesuche um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für die gesamte beantragte Dauer zu bewilligen (Urk. 7/9/1-13). Am 3. Dezember 2020 erhoben die X.___ und Y.___ auch gegen die Verfügung vom 26. November 2020 Einsprache mit gleichlautendem Rechtsbegehren (Urk. 7/12/1-6). Das AWA wies alle Einsprachen mit Einspracheentscheiden vom 3. und 7. Dezember 2020 ab (Urk. 2/1-2 = Urk. 7/10-11, Urk. 2/3 = Urk. 7/13).

2.    Gegen die Einspracheentscheide vom 3. und 7. Dezember 2020 erhoben die X.___ und Y.___ mit Eingabe vom 14. Januar 2021 Beschwerde mit dem Antrag, die angefochtenen Einspracheentscheide des AWA seien aufzuheben und das Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung sei für die gesamte beantragte Dauer zu bewilligen (Urk. 1). Das AWA beantragte in der Beschwerdeantwort vom 10. Februar 2021 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Diese wurde den Beschwerdeführenden am 17. Februar 2021 zugestellt (Urk. 8).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Beschäftigte, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn unter anderem das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG). Mit dieser Vorschrift wird sichergestellt, dass Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber nicht die Lohnzahlung während der Kündigungsfrist auf die Arbeitslosenversicherung abwälzen und die Kurzarbeit tatsächlich der Erhaltung von Arbeitsplätzen dient (vgl. Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980; BBl 1980 III 591). Überdies fehlt Beschäftigten, deren Arbeitsverhältnis gekündigt ist, ein stichhaltiger Grund für eine Zustimmung zur Verkürzung ihrer Arbeitszeit (ARV 1985 Nr. 9 S. 34 E. 1; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N. 23 ff. zu Art. 31). Innerhalb von zwei Jahren wird die Kurzarbeitsentschädigung gemäss Art. 35 Abs. 1 AVIG während höchstens zwölf Abrechnungsperioden ausgerichtet. Diese Frist gilt für den Betrieb und beginnt mit dem ersten Tag der ersten Abrechnungsperiode, für die Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet wird. Im Zuge der Massnahmen gegen die Covid-19-Pandemie hat der Bundesrat gestützt auf Art. 35 Abs. 2 AVIG die Höchstdauer der Kurzarbeitsentschädigung um sechs Abrechnungsperioden verlängert (Art. 57b der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIV).

1.2    Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG). Hat der Arbeitgeber die Kurzarbeit ohne entschuldbaren Grund nicht fristgemäss vorangemeldet, so wird der Arbeitsausfall erst anrechenbar, wenn die für die Voranmeldung vorgeschriebene Frist abgelaufen ist (Art. 58 Abs. 4 AVIV). Die zehntägige Frist zur Voranmeldung der Kurzarbeit ist eine Verwirkungsfrist (BGE 110 V 334 E. 3d).

    In Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG sah die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus [COVID-19]; COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, LS 837.033; in Kraft getreten am 26. März 2020 um 00.00 Uhr, aufgehoben durch Ziff. I der Verordnung vom 20. Mai 2020, mit Wirkung seit 1. Juni 2020) vor, dass der Arbeitgeber in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG und Art. 58 Abs. 1–4 AVIV keine Voranmeldefrist abwarten muss, wenn er beabsichtigt, für seine Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen. Die Kurzarbeit kann auch telefonisch vorangemeldet werden. Der Arbeitgeber muss die telefonische Voranmeldung unverzüglich schriftlich bestätigen (Art. 8b Abs. 1-2 der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung). Zudem war die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit mehr als sechs Monate andauert (Art. 8c der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung).

2.

2.1    Der Beschwerdegegner stellte sich in den angefochtenen Einspracheentscheiden zusammengefasst auf den Standpunkt, der Beschwerdeführer sei bei einem in Deutschland domizilierten Unternehmen angestellt, arbeite und lebe aber in der Schweiz. Es sei unstrittig, dass er in Bezug auf Ansprüche aus der Arbeitslosenversicherung schweizerischem Recht unterstehe. Die Bejahung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung setze voraus, dass die Kurzarbeit vorangemeldet worden sei. Diese Voranmeldung müsse bei der kantonalen Amtsstelle am Ort des Betriebes erfolgen. Liege der Betrieb nicht in der Schweiz, könne folglich keine Anmeldung eingereicht werden. Die Arbeitgeberin verfüge in der Schweiz weder über einen Sitz oder eine Zweigniederlassung noch über eine Betriebsstätte. Hinzu komme, dass die Voranmeldung vom Beschwerdeführer und somit vom Arbeitnehmer unterzeichnet und eingereicht worden sei. Die Voranmeldung von Kurzarbeit sei gemäss Art. 36 Abs. 1 AVIG aber nicht vom Arbeitnehmer, sondern vom Arbeitgeber vorzunehmen. Es sei auch der Arbeitgeber, der in seinem Betrieb die Kurzarbeit anordne. Es fehle an einer gesetzlichen Grundlage, die es dem Arbeitnehmer erlaube, in eigenem Namen Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen. Mangels Legitimation des Beschwerdeführers zur Voranmeldung könne auf diese nicht eingetreten werden (Urk. 2/1-2/3 je S. 3 f.). Bei diesen Standpunkten blieb der Beschwerdegegner in der Beschwerdeantwort vom 10. Februar 2021 (Urk. 6).

2.2    Die Beschwerdeführenden machen geltend, der Beschwerdeführer sei als Beschäftigter mit einem ausländischen Arbeitgeber ohne Beitragspflicht in der Schweiz erfasst. Die administrativen Aufgaben erledige der Beschwerdeführer im Homeoffice an seinem Wohnsitz in Kanton Zürich. Die übrigen Aufgaben als Aussendienstmitarbeiter im Umfang von 60 bis 70 % der Arbeitszeit entfielen auf Kundenbesuche in der Schweiz und in verschiedenen Mitgliedstaaten der EU. Sozialversicherungsrechtlich unterstehe er schweizerischem Recht. Gestützt auf eine Vereinbarung gemäss Art. 21 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (Durchführungsverordnung; DVO) wickle der Beschwerdeführer die sozialversicherungsrechtlichen Belange der Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin ab. Die Voranmeldung zur Kurzarbeit habe er somit als Vertreter der Beschwerdeführerin vorgenommen. Da der Beschwerdeführer schweizerischem Recht unterstehe, habe er Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Dies verwehre der Beschwerdegegner mit dem Argument, dass die Beschwerdeführerin in der Schweiz über keine Niederlassung verfüge. Der Beschwerdegegner verweise dabei auf Bestimmungen des AVIG, die unter anderem dazu dienten, die zuständige kantonale Behörde zu ermitteln. Der Zweck dieser Bestimmungen sei es allerdings nicht, für bestimmte Personengruppen eine zusätzliche Anspruchsvoraussetzung zu schaffen. Damit stehe fest, dass die Voranmeldung gültig erfolgt und es für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nicht entscheidend sei, dass die Beschwerdeführerin über keine Niederlassung in der Schweiz verfüge (Urk. 1 S. 3 ff.).

3.

3.1    Der Beschwerdeführer als Arbeitnehmer wohnt und erbringt seine Arbeitsleistung zu einem wesentlichen Teil in der Schweiz und die Beschwerdeführerin hat als Arbeitgeberin ihren Sitz in Deutschland. Mithin liegt ein Sachverhalt mit Bezug zu einem EU-Staat vor. Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und deren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA) in Kraft getreten. Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden Anhangs II (Koordination der Systeme der sozialen Sicherheit; vgl. Art. 15 FZA) in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander die seit dem 1. April 2012 gültige Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (Grundverordnung, GVO) und die bereits erwähnte DVO (vgl. vorstehende E. 2.2) an (zur Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesgerichts 8C_83/2020 vom 2. September 2020 E. 3.1).

    Titel II der DVO (Verordnung [EG] Nr. 987/2009; Art. 14 bis 21) enthält allgemeine Kollisionsregeln zur Bestimmung der anwendbaren Rechtsvorschriften. Dabei legt Art. 21 den kollisionsrechtlichen Grundsatz fest, dass der Arbeitgeber, der seinen eingetragenen Sitz oder seine Niederlassung ausserhalb des zuständigen Mitgliedstaats hat, denjenigen Pflichten nachzukommen hat, die die auf seine Arbeitnehmer anzuwendenden Rechtsvorschriften vorsehen, namentlich der Pflicht zur Zahlung der nach diesen Rechtsvorschriften vorgeschriebenen Beiträge, als hätte der Arbeitgeber seinen eingetragenen Sitz oder seine Niederlassung in dem zuständigen Mitgliedstaat (Abs. 1). Gemäss Art. 21 Abs. 2 DVO kann ein Arbeitgeber, der keine Niederlassung in dem Mitgliedstaat hat, dessen Rechtsvorschriften auf den Arbeitnehmer anzuwenden sind, mit dem Arbeitnehmer vereinbaren, dass dieser die Pflichten des Arbeitgebers zur Zahlung der Beiträge wahrnimmt, ohne dass die daneben fortbestehenden Pflichten des Arbeitgebers berührt würden.

3.2    Da die Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin in der Schweiz über keine Niederlassung verfügt, liess sich der Beschwerdeführer bei der Ausgleichskasse als Arbeitnehmer eines nichtbeitragspflichtigen Arbeitgebers (ANOBAG) erfassen (Urk. 7/12/36-40). Die Beschwerdeführenden schlossen sodann am 23. Juni 2014 eine Vereinbarung gestützt auf Art. 21 Abs. 2 DVO, gemäss der die Pflichten der Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin zur Bezahlung der Beiträge der sozialen Sicherheit und zur Erstattung der gesetzlich vorgeschriebenen Meldungen durch den Beschwerdeführer als Arbeitnehmer wahrgenommen werden (Urk. 7/12/34-35). Basis dieser Vereinbarung ist ein Formular, das vom Bundesamt für Sozialversicherung abgegeben und auf dessen Website abrufbar ist (https://sozialversicherungen.admin.ch/de/d/6912/download; zuletzt besucht am 12. März 2021). Die Beschwerdeführenden haben damit von der Möglichkeit gemäss DVO Gebrauch gemacht; der Beschwerdeführer als Arbeitnehmer ist berechtigt, anstelle der Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin die Beiträge der sozialen Sicherheit zu bezahlen und die gesetzlich vorgeschriebenen Meldungen vorzunehmen.

3.3    Art. 21 Abs. 1 DVO statuiert den Grundsatz, dass der Arbeitgeber ohne Sitz oder Niederlassung im zuständigen Mitgliedstaat seinen Pflichten nachzukommen hat, wie sie die auf seinen Arbeitnehmer anzuwendenden Rechtsvorschriften vorsehen. Nach dem Wortlaut sind darunter sämtliche Verpflichtungen zu verstehen, die das Sozialversicherungsrecht dem Arbeitgeber im Zusammenhang mit dessen Eigenschaft auferlegt. Art. 21 Abs. 2 DVO erlaubt es, in Abweichung von diesem Grundsatz, die Pflicht des Arbeitgebers zur Bezahlung der Beiträge an den in einem anderen Vertragsstaat tätigen Arbeitnehmer zu delegieren. Im vorgesehenen Formular zwecks einer Vereinbarung gemäss Art. 21 Abs. 2 DVO zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer wird nebst der Pflicht zur Bezahlung der Beiträge der sozialen Sicherheit auch die Erstattung der gesetzlich vorgeschriebenen Meldungen erwähnt (vgl. Urk. 7/12/34).

    Den Bezug der Beiträge im schweizerischen Recht regelt Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG). Zur Zahlung verpflichtet ist der Arbeitgeber, wobei dieser die vom Arbeitnehmer zu entrichtenden Beiträge, unter anderem diejenigen gemäss Art. 2 AVIG, zuvor vom Lohn abzuziehen und darüber hinaus den Arbeitgeberbeitrag zu entrichten hat. Andere Pflichten des Arbeitgebers, die an den Arbeitnehmer delegiert werden könnten, sind in Art. 21 Abs. 2 DVO nicht erwähnt. Im Gegenteil wird festgehalten, dass die daneben fortbestehenden Pflichten des Arbeitgebers nicht berührt würden. Dies entspricht dem Zweck der Bestimmung. Die Delegation der Bezahlung der Beiträge und die Vornahme der damit im Zusammenhang stehenden Meldungen an die Behörden (vgl. Art. 14 Abs. 3 AHVG, Art. 6 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV]) ermöglicht nur, aber immerhin, eine Vereinfachung der Abwicklung der periodischen Beitragsentrichtung. Hierbei handelt es sich um einen Administrativvorgang.

    Gänzlich anderer Natur ist die Anordnung von Kurzarbeit. Hier liegt ein unternehmerischer Entscheid von erheblicher Tragweite betreffend die vom Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle und deren Finanzierung vor, der allein vom Arbeitgeber nach Abwägung aller in Betracht fallenden Umstände zu treffen ist. Es fällt somit ausser Betracht, dass dieser Entscheid respektive als Folge davon die Voranmeldung der Kurzarbeit gemäss Art. 36 AVIG, die explizit der Arbeitgeber vorzunehmen hat (Abs. 1) - woran auch die zeitenweise in Kraft gestandenen Art. 8b und Art. 8c der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung nichts geändert haben -, durch eine Vereinbarung gemäss Art. 21 Abs. 2 DVO stillschweigend auf den Arbeitnehmer mitübertragen werden kann, zumal die Vereinbarung aus dem Jahr 2014 stammt (Urk. 7/12/35), während die hier strittige Kurzarbeit im Zusammenhang mit der Covid-Pandemie einen damals wohl kaum vorhersehbaren besonderen Umstand darstellt. In den Voranmeldungen vom 27. März, 20. August und 19. November 2020 bezeichnete sich der Beschwerdeführer im Übrigen selbst explizit als Arbeitgeber und unterzeichnete auch als solcher (Urk. 7/1, Urk. 7/3 u. Urk. 7/7 je S. 1 u. 3). Die in Art. 21 Abs. 2 DVO vorgesehene Delegation der Beitragszahlung des Arbeitgebers auf den Arbeitnehmer macht diesen indessen nicht zum Arbeitgeber, sondern bewirkt allein, dass dieser berechtigt ist, anstelle des Arbeitgebers die Beiträge zu entrichten und die damit verbundenen Meldepflichten zu erfüllen. Hinzu kommt, dass sich der im eigenen Namen handelnde Beschwerdeführer auch nicht auf eine Vertretungsvollmacht seiner Arbeitgeberin stützt. Aus den genannten Gründen erweist sich der Standpunkt des Beschwerdegegners, die Arbeitgeberin und nicht der Arbeitnehmer hätte die Voranmeldung vornehmen müssen, als gerechtfertigt. Es ist nicht ersichtlich, dass es der Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin objektiv nicht möglich gewesen ist, die Voranmeldungen vom 27. März, 20. August und 19. November 2020 selbst vorzunehmen. Der Umstand, dass sie ihren Sitz im Ausland hat, stellt keinen solchen Hinderungsgrund dar. Das Nichteintreten auf die Voranmeldungen erging vor diesem Hintergrund zu Recht. Da der Entscheid des Beschwerdegegners nicht zu beanstanden ist, ist auf die übrigen kontroversen Aspekte nicht näher einzugehen. Aus den dargelegten Gründen ist die Beschwerde abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Y.___

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

- seco - Direktion für Arbeit

- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

FehrWilhelm