in Sachen

Dr. med. X.___

Beschwerdeführer

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.    Am 30. März 2020 (Eingangsdatum) reichte Dr. med. X.___ beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Voranmeldung von Kurzarbeit ab 16. März 2020 für die gesamte Arztpraxis ein (Urk. 7/8). Mit Verfügung vom 1. April 2020 erhob das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) teilweise Einspruch und bewilligte die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung vom 30. März bis am 29. September 2020 unter dem Vorbehalt, dass die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk. 7/9).

    Mit Eingabe vom 26. August 2020 wurde wiederum Kurzarbeit vom 1. September bis am 31. Dezember 2020 angemeldet (Urk. 7/10). Mit Verfügung vom 31. August 2020 bewilligte das AWA das Gesuch teilweise. Sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, könne in der Zeit vom 7. September bis am 6. Dezember 2020 Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet werden (Urk. 8/12).

    Am 18. Dezember 2020 übermittelte Dr. X.___ das bereits Ende August eingereichte Formular zur Voranmeldung von Kurzarbeit, welches er mit dem Datum vom 31. November 2020 ergänzt hatte und in welchem er bei der voraussichtlichen Dauer der Kurzarbeit neu den 31. März 2021 angab, per E-Mail (Urk. 7/1-2). Mit Verfügung vom 18. Dezember 2020 bewilligte das AWA das Gesuch teilweise. Sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, könne in der Zeit vom 28. Dezember 2020 bis am 27. März 2021 Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet werden (Urk. 7/3). Die dagegen erhobene Einsprache vom 9. Januar 2021 (Urk. 7/4) wies das AWA mit Einspracheentscheid vom 29. Januar 2021 ab (Urk. 2).

2.    Dagegen erhob Dr. X.___ am 2. Februar 2021 Beschwerde und beantragte, es sei ihm die Verlängerung der Kurzarbeit ununterbrochen bis zum 31. März 2021 zu bewilligen (Urk. 1). Der Beschwerdegegner schloss mit Beschwerdeantwort vom 3. März 2021 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 16. März 2021 mitgeteilt wurde (Urk. 8).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird - soweit erforderlich - im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.1    Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall gemäss Art. 33 Abs. 1 AVIG, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (lit. a), ferner wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (lit. b).

1.2    Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen (Art. 36 Abs. 1 AVIG). Er hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht und die Voranmeldefrist für Kurzarbeit ausnahmsweise auf drei Tage festgesetzt für Fälle, in denen der Arbeitgeber nachweist, dass die Kurzarbeit wegen plötzlich eingetretener Umstände, die nicht voraussehbar waren, eingeführt werden muss (Art. 58 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV]).

2.

2.1    Der Beschwerdegegner führte im angefochtenen Einspracheentscheid aus, der Beschwerdeführer habe die Voranmeldung von Kurzarbeit dem AWA Zürich am 18. Dezember 2020 per E-Mail übermittelt. Mit Verfügung vom 31. August 2020 sei der Beschwerdeführer explizit darauf hingewiesen worden, dass für Arbeitsausfälle ab dem 6. Dezember 2020 erneut – unter Einhaltung der Voranmeldefrist – eine Voranmeldung eingereicht werden müsse. Relevant sei vorliegend das Gesuch vom 18. Dezember 2020 und nicht frühere Gesuche. Es sei Sache des Beschwerdeführers, dass er sich so organisiere, dass die Voranmeldung fristgerecht eingereicht werde. Das Versäumnis müsse er sich daher selbst zuschreiben, weshalb sich keine Vorverschiebung des Anspruchsbeginns auf den 7. Dezember 2020 rechtfertige. Weiter sei die Voranmeldung nach drei Monaten zu erneuern, weshalb die Kurzarbeitsdauer bis zum 27. März 2021 befristet werde (Urk. 2).

2.2    Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, der Zustand der Kurzarbeit daure mittlerweile wegen Corona bereits seit März 2020 ununterbrochen an. Er habe die Kurzarbeit ursprünglich korrekt und fristgerecht beantragt und entsprechende Verlängerungen eingegeben. Der Beschwerdegegner spreche von einer erneuten Voranmeldung von Kurzarbeit. Diese sei aber bereits bestehend und es gehe lediglich um eine Verlängerung analog den Covid-19-Verlängerungen, wie sie in allen Bereichen des täglichen und Berufslebens zurzeit üblich seien. Mit Eingaben vom 26. August und vom 30. November 2020 habe er fristgerecht die Verlängerung der Kurzarbeit für seinen Betrieb vom 1. September 2020 bis am 31. Dezember 2020 resp. bis 31. März 2021 beantragt (Urk. 1).

3.

3.1    Am 18. Dezember 2020 beschloss der Bundesrat in Abänderung der Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage; SR 818.101.26), die geltenden Massnahmen zur Eindämmung der Epidemie per 22. Dezember 2020 zu verschärfen und den Betrieb von Restaurations-, Bar- und Clubbetrieben, Diskotheken und Tanzlokalen zu verbieten sowie öffentlich zugängliche Einrichtungen und Betriebe in den Bereichen Kultur, Unterhaltung, Freizeit und Sport für das Publikum zu schliessen (Art. 5a, Art. 5d Abs. 1 lit. a und lit. b Covid-19-Verordnung besondere Lage).

    Am 19. März 2021 beschloss die Bundesversammlung, das am 25. September 2020 in Kraft getretene Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz, SR 818.102) abzuändern. Gemäss Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz (Stand 20. März 2021) ist in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG keine Voranmeldefrist für Kurzarbeit einzuhalten. Sodann ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert. Für rückwirkende Anpassungen einer bestehenden Voranmeldung ist ein entsprechendes Gesuch bis am 30. April 2021 bei der kantonalen Amtsstelle einzureichen. Betriebe, die aufgrund der seit dem 18. Dezember 2020 beschlossenen behördlichen Massnahmen von Kurzarbeit betroffen sind, wird des Weiteren der Beginn der Kurzarbeit in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG auf Gesuch hin neu rückwirkend auf das Inkrafttreten der entsprechenden Massnahme bewilligt (Art. 17b Abs. 2 Covid-19-Gesetz). Die Gesetzesänderung wurde für dringlich erklärt und am 20. März 2021 Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz rückwirkend auf den 1. September 2020 in Kraft gesetzt.

    Mit Weisung 2021/06: Aktualisierung «Sonderregelung aufgrund der Pandemie» vom 19. März 2021 legte das Staatssekretariat für Wirtschaft (Seco) fest, dass eine rückwirkende Erteilung einer Bewilligung nur für Betriebe möglich ist, die von den ab 18. Dezember 2020 beschlossenen Massnahmen betroffen sind (S. 11). Die Betriebe können bis am 30. April 2021 ein schriftliches Gesuch bei der kantonalen Amtsstelle einreichen, um ab dem Inkrafttreten der entsprechenden Massnahme Kurzarbeitsentschädigung zu beziehen, unabhängig vom Einreichungsdatum der Voranmeldung. Als betroffen gelten auch indirekt betroffene Betriebe, z.B. ein Metzger, der in erheblichem Umfang Restaurants beliefert, nicht jedoch Betriebe, deren Tätigkeit von der Schliessung nicht betroffen war, z.B. ein Treuhandbüro (S. 12). Betriebe, die zwar zum Zeitpunkt der Schliessung über eine gültige Bewilligung verfügten, diese aber nicht rechtzeitig erneuert haben, haben (nach altem Recht) keinen ununterbrochenen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Um eine Ungleichbehandlung von Betrieben, die sich zu Beginn oder während der Dauer der behördlichen Massnahmen in derselben Situation befinden, zu vermeiden, können auch diese Betriebe ein Gesuch einreichen, um lückenlos Kurzarbeitsentschädigung beziehen zu können (S. 13).

3.2    Den Akten ist zu entnehmen, dass mit Verfügung vom 31. August 2020 das AWA die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung vom 7. September bis am 6. Dezember 2020 unter dem Vorbehalt, dass die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, bewilligte (Urk. 7/12 S. 1). Darüber hinaus wurde der Beschwerdeführer unter dem Titel Befristung darauf hingewiesen, dass gemäss Art. 36 Abs. 1 AVIG für Arbeitsausfälle nach dem 6. Dezember 2020 unter Einhaltung der Voranmeldefrist von 10 Tagen erneut eine Voranmeldung von Kurzarbeit einzureichen sei (Urk. 7/12 S. 2). Demnach ist dem Beschwerdegegner dahingehend zuzustimmen, dass der Beschwerdeführer nach der zu diesem Zeitpunkt gültigen Rechtslage erst ab dem 28. Dezember 2020 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hatte, da er nicht mindestens 10 Tage vor Ablauf der Bewilligung, d.h. bis am 27. November 2020, erneut Kurzarbeit angemeldet hatte, sondern die Anmeldung mittels E-Mail erst am 18. Dezember 2020 dem Beschwerdegegner übermittelte (E. 1.2). Nun beschloss aber der Gesetzgeber am 19. März 2021, Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz, der Voranmeldung, Dauer und rückwirkende Gewährung der Kurzarbeit abweichend vom AVIG regelt, rückwirkend auf den 1. September 2020 in Kraft zu setzen, womit sich die anwendbaren Rechtsnormen nachträglich, d.h. nach Erlass des Einspracheentscheides, geändert haben. Wie die Voranmeldung von Kurzarbeit des Beschwerdeführers vom 18. Dezember 2020 nach den für den massgebenden Zeitraum rückwirkend geänderten gesetzlichen Grundlagen zu beurteilen ist, hat der Beschwerdegegner im Zeitpunkt seines Entscheids noch nicht prüfen können.

3.3    In Aufhebung des angefochtenen Entscheids ist die Sache daher an den Beschwerdegegner zurückzuweisen, damit er die am 18. Dezember 2020 eingereichte Voranmeldung von Kurzarbeit aufgrund der nunmehr geltenden gesetzlichen Grundlagen und Weisungen des Seco neu beurteile. Mit einer Rückweisung an den Beschwerdegegner bleiben dem Beschwerdeführer sämtliche Rechte, namentlich der Anspruch auf den doppelten Instanzenzug (BGE 125 V 413 E. 2c; Urteil des Bundesgerichts 9C_263/2017 vom 21. März 2018 E. 7.2.3.2), gewahrt.

    In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit (AWA) vom 29. Januar 2021 aufgehoben und die Sache an den Beschwerdegegner zurückgewiesen wird, damit er im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach über die Bewilligung für Kurzarbeit neu verfüge.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Dr. med. X.___

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

- seco - Direktion für Arbeit

- Arbeitslosenkasse Kanton Zürich (ALK)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

HurstWantz