in Sachen

X.___ GmbH

Beschwerdeführerin

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.

1.1    Mit Formular zur Voranmeldung von Kurzarbeit vom 23. März 2020 stellte Y.___, einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung der X.___ GmbH, beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) für den Zeitraum vom 17. März bis 19. April 2020 Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung für den Gesamtbetrieb (Urk. 7/9). Mit Verfügung vom 14. April 2020 erhob das AWA gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung keinen Einspruch und hielt des Weiteren fest, dass die Entschädigung vom 17. März bis 16. September 2020 von der Unia Arbeitslosenkasse ausgerichtet werden könne, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk. 7/10).

1.2    Mit Formular vom 14. August 2020 beantragte die X.___ GmbH für die voraussichtliche Dauer vom 1. September bis 31. Dezember 2020 die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für die Betriebsabteilung Catering (Urk. 7/12, 7/15). Mit Verfügung vom 1. September 2020 bewilligte das AWA das Gesuch teilweise. Sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, könne in der Zeit vom 1. September bis 30. November 2020 Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet werden (Urk. 7/11 = Urk. 7/16)

1.3    Nachdem die X.___ GmbH am 15. Januar 2021 ab diesem Datum erneut die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für den Gesamtbetrieb beantragt hatte (Urk. 7/1), bewilligte das AWA das Gesuch mit Verfügung vom 18. Januar 2021 insofern, als die Unia Arbeitslosenkasse in der Zeit vom 18. Januar bis 17. April 2021 Kurzarbeitsentschädigung ausrichten könne, falls die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk. 7/3). Am 22. Januar 2021 stellte die X.___ GmbH ein Gesuch um rückwirkende Bewilligung von Kurzarbeit ab dem 1. Dezember 2020 (Urk. 7/4). Dies beantragte sie sodann auch am 1. Februar 2021 in der von ihr gegen die Verfügung des AWA vom 18. Januar 2021 erhobenen Einsprache (Urk. 7/7). Mit Entscheid vom 5. Februar 2021 wies das AWA die Einsprache ab (Urk. 2 = Urk. 7/8).

2.    Dagegen erhob die X.___ GmbH am 10. Februar 2021 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und der Antrag auf Kurzarbeit vom 1. bis 31. Dezember 2020 sowie vom 1. bis 17. Januar 2021 sei gutzuheissen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 10. März 2021 schloss der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde. Eventualiter beantragte er, die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung ab dem 22. Dezember 2020 zu bewilligen, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk. 6 S. 2). Darüber wurde die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 17. März 2021 in Kenntnis gesetzt (Urk. 8).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall gemäss Art. 33 Abs. 1 AVIG, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs, Reparatur oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören
(lit. a), ferner wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (lit. b).

1.2    Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen (Art. 36 Abs. 1 AVIG). Er hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht und die Voranmeldefrist für Kurzarbeit ausnahmsweise auf drei Tage festgesetzt für Fälle, in denen der Arbeitgeber nachweist, dass die Kurzarbeit wegen plötzlich eingetretener Umstände, die nicht voraussehbar waren, eingeführt werden muss (Art. 58 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIV).

2.    

2.1    Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin bereits ab dem 1. Dezember 2020 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hat. Der Beschwerdegegner macht geltend, die Schliessung der Gastronomiebetriebe per 22. Dezember 2020 habe der Bundesrat am 18. Dezember 2020 beschlossen und am 13. Januar 2021 habe er sie verlängert. Die Voranmeldung sei am 15. Januar 2021 eingereicht worden. Die Zustimmung zur Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung könne daher unter Berücksichtigung einer Anmeldefrist von 3 Tagen frühestens ab dem 18. Januar 2021 erfolgen. Es seien keine Gründe ersichtlich, weswegen die Voranmeldung nicht früher habe erfolgen können. Konjunkturelle Schwankungen und der stetige strukturelle Wandel machten eine regelmässige Überprüfung der Anspruchsvoraussetzungen notwendig (Urk. 2 S. 2 f.).

2.2    Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, es treffe zu, dass der Termin für die erneute Anmeldung verpasst worden sei. Dieses Versäumnis sei jedoch nicht als selbstverschuldet zu betrachten. Vielmehr rechtfertige es sich, gleichwohl von einer rechtzeitigen Anmeldung auszugehen. Aufgrund der besonderen Lage und der damit verbunden administrativen Hektik sei der Termin im Kalender falsch eingetragen worden. Ausserdem könne nicht von konjunkturellen Schwankungen ausgegangen werden. Es liege vielmehr eine durch die Restriktionen und Einschränkungen hervorgerufene Krise vor. Hinzu komme, dass sich die beachtlichen Vorschriften und Regeln im Zusammenhang mit der Kurzarbeitsentschädigung aktuell stets änderten (Urk. 1 S. 2 ff.).

2.3    In der Beschwerdeantwort führte der Beschwerdegegner aus, eventualiter rechtfertige sich die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung ab dem 22. Dezember 2020. Dieser Antrag stehe unter dem Vorbehalt der geplanten Änderungen des Covid-19-Gesetzes, wonach den im Zusammenhang mit den Covid-19 Massnahmen betroffenen Betrieben der Beginn der Kurzarbeit auf Gesuch hin rückwirkend gewährt werde (Urk. 6 S. 2).

3.

3.1    Am 18. Dezember 2020 beschloss der Bundesrat mit Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie, die geltenden Massnahmen zur Eindämmung der Epidemie zu verschärfen und den Betrieb von Restaurations-, Bar- und Clubbetrieben sowie von Diskotheken und Tanzlokalen zu verbieten (Art. 5a Abs. 1 Covid-19-Verordnung besondere Lage [SR 818.10.26]; in Kraft vom 22. Dezember 2020 bis [zunächst] zum 22. Januar 2021).

    Am 19. März 2021 beschloss die Bundesversammlung, das am 25. September 2020 in Kraft getretene Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102) abzuändern. Gemäss Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz
(in Kraft [rückwirkend] vom 1. September 2020 bis zum 31. Dezember 2021) ist in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG keine Voranmeldefrist für Kurzarbeit einzuhalten. Sodann ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert. Für rückwirkende Anpassungen einer bestehenden Voranmeldung ist ein entsprechendes Gesuch bis am 30. April 2021 bei der kantonalen Amtsstelle einzureichen.

    Betrieben, die aufgrund der seit dem 18. Dezember 2020 beschlossenen behördlichen Massnahmen von Kurzarbeit betroffen sind, wird des Weiteren der Beginn der Kurzarbeit in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG auf Gesuch hin neu rückwirkend auf das Inkrafttreten der entsprechenden Massnahme bewilligt (Art. 17b Abs. 2 Covid-19-Gesetz; in Kraft vom 20. März 2021 bis zum 31. Dezember 2021).

    Mit Weisung 2021/06: Aktualisierung «Sonderregelung aufgrund der Pandemie» vom 19. März 2021 legte das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) fest, dass eine rückwirkende Erteilung einer Bewilligung nur für Betriebe möglich ist, die von den ab 18. Dezember 2020 beschlossenen Massnahmen betroffen sind (S. 11). Die Betriebe können bis am 30. April 2021 ein schriftliches Gesuch bei der kantonalen Amtsstelle einreichen, um ab dem Inkrafttreten der entsprechenden Massnahme Kurzarbeitsentschädigung zu beziehen, unabhängig vom Einreichungsdatum der Voranmeldung (S. 12). Betriebe, die zwar zum Zeitpunkt der Schliessung über eine gültige Bewilligung verfügten, diese aber nicht rechtzeitig erneuert haben, haben (nach altem Recht) keinen ununterbrochenen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Um eine Ungleichbehandlung von Betrieben, die sich zu Beginn oder während der Dauer der behördlichen Massnahmen in derselben Situation befinden, zu vermeiden, können auch diese Betriebe ein Gesuch einreichen, um lückenlos Kurzarbeitsentschädigung beziehen zu können (S. 13).

3.2    Gemäss allgemein gültigem intertemporalrechtlichen Grundsatz sind der Beurteilung einer Sache grundsätzlich jene Rechtsnormen zugrunde zu legen, die in Geltung standen, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende und somit rechtserhebliche Sachverhalt verwirklichte (BGE 126 V 134 E. 4b mit Hinweisen). Eine Rückwirkung von Gesetzesbestimmungen ist eine systemfremde Ausnahmeregelung. Mit Inkrafttreten der neuen Gesetzesbestimmungen im Zusammenhang mit dem Coronavirus hat der Gesetzgeber einen rückwirkenden Anspruch auf Kurzarbeit für betroffene Betriebe explizit beschlossen und Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz trat rückwirkend auf den 1. September 2020 in Kraft, womit sich die im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Einspracheentscheides geltenden Rechtsnormen nachträglich geändert haben. Zu den geänderten Bestimmungen im Covid-19-Gesetz und deren Auswirkungen auf den vorliegenden Sachverhalt haben sich die Parteien noch nicht äussern können.

    Von der Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie dann abzusehen, wenn dieses Vorgehen zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem gleichlaufenden und der Anhörung gleichgestellten Interesse der versicherten Person an einer möglichst beförderlichen Beurteilung ihres Anspruchs nicht zu vereinbaren sind (BGE 120 V 357
E. 2b, 116 V 182 E. 3c und d). Eine Rückweisung an den Versicherungsträger bleibt hingegen möglich, wenn sie allein in der notwendigen Erhebung einer bisher vollständig ungeklärten Frage begründet ist.

    Im konkreten Fall ist zu berücksichtigen, dass entsprechende Gesuche zur Anpassung bestehender Bewilligungen oder zur rückwirkenden Bewilligung auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der betreffenden Massnahmen bis am 30. April 2021 einzureichen sind (Art. 17b Covid-19-Gesetz). Die neu entstandenen Entschädigungsansprüche sind sodann bis zum 30. April 2021 bei der kantonalen Amtsstelle geltend zu machen (vgl. Art. 17b Abs. 3 Covid-19-Gesetz), wobei es sich um eine Verwirkungsfrist handelt (vgl. Botschaft zu einer Änderung des Covid-19-Gesetzes, BBl 2021 285 S. 30). Aufgrund der zeitlichen Dringlichkeit und der kurzfristigen Änderungen der gesetzlichen Bestimmungen rechtfertigt es sich vorliegend, von einem weiteren Schriftenwechsel abzusehen und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese unter Berücksichtigung der neuen Bestimmungen sowie der Weisung des SECO vom 19. März 2021 über die Sache neu entscheide. Mit diesem Vorgehen wird ausserdem sichergestellt, dass der Beschwerdeführerin keine Rechtsmittelinstanz verloren geht. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit (AWA) vom 5. Februar 2021 aufgehoben und die Sache an den Beschwerdegegner zurückgewiesen wird, damit er im Sinne der Erwägungen verfahre und hernach über die Bewilligung für Kurzarbeit neu verfüge.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___ GmbH

- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

- seco - Direktion für Arbeit

sowie an:

- ALK 60 732 Unia Arbeitslosenkasse SC 732, Schaffhauserstrasse 354, 8050 Zürich

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

FehrWürsch